Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego art. 446 § 4 kodeksu cywilnego znacząco poszerzyło ochronę prawną pośrednio poszkodowanych, gdy na skutek zdarzenia objętego odpowiedzialnością deliktową zmarł bezpośrednio poszkodowany. Najbliższym członkom rodziny zmarłego przyznano roszczenie o zapłatę odpowiedniej sumę tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Regulacja ta znajduje wprawdzie zastosowanie jedynie do zdarzeń zaszłych po 3 sierpnia 2008 r., lecz była impulsem do ukształtowania się w judykaturze Sądu Najwyższego jednolitej linii orzeczniczej dopuszczającej dochodzenie na podstawie art. 448 w zw. z art. 24 § 1 k.c. zadośćuczynienia za śmierć osoby najbliższej wskutek zdarzenia sprzed tej daty. Zmiana legislacyjna i wykształcenie się wskazanego stanowiska SN przełożyły się na większy wpływ spraw o zadośćuczynienie za śmierć osoby najbliższej, przy czym w istotnej części tych spraw przyczyną śmierci bezpośrednio poszkodowanego jest zdarzenie komunikacyjne, a jako pozwany występuje ubezpieczyciel odpowiedzialności cywilnej posiadacza pojazdu mechanicznego. W samych tylko sądach rejonowych między 2009 a 2014 r. roczny wpływ spraw oznaczonych statystycznie jako sprawy o odszkodowania z tytułu wypadków komunikacyjnych wzrósł z ok. 6500 do 19 tys., a spraw o zadośćuczynienie na podstawie art. 448 k.c. z 3600 do 7900.
Prawie dziesięcioletni okres stosowania przepisów skłania do refleksji, czy przyjęty model kompensacji szkody niemajątkowej osób najbliższych zmarłego jest optymalny. Jego wady widać, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę takie aspekty jak pewność i przewidywalność wysokości zadośćuczynienia, a także czas potrzebny do uzyskania zadośćuczynienia w odpowiedniej wysokości oraz złożoność procesu do tego prowadzącego. Aspekty te zarówno dla powodów, jak i dla pozwanych wydają się tak samo ważne jak sama wysokość uzyskanego ostatecznie zadośćuczynienia.
Niejasne kryteria ustalania
W obowiązującym unormowaniu kompensacji krzywdy doznanej na skutek śmierci osoby najbliższej ustawodawca w zasadzie pominął problem ustalania wysokości zadośćuczynienia, ograniczając się do przesądzenia w art. 446 § 4 k.c., że pokrzywdzonemu należy się „odpowiednia suma". Ciężar określania zasad przypisania konkretnej sumy pieniężnej do określonego rozmiaru krzywdy spoczął zatem w całości na sądach. Ma to niezaprzeczalną zaletę, jaką jest pełna indywidualizacja wysokości zadośćuczynienia. Wpisuje się ponadto w polską tradycję prawną, gdyż taki sam sposób stosuje się do krzywdy wynikłej z uszkodzenia ciała, wywołania rozstroju zdrowia, pozbawienia wolności i skłonienia do poddania się czynowi nierządnemu (art. 445 § 1 i 2 k.c.) oraz krzywdy wynikłej z naruszenia dóbr osobistych (art. 448 k.c.). Ma ono również poważne mankamenty, które zdają się przeważać nad zaletami.
Niepewność i nieprzewidywalność
Zasadniczą wadą modelu kompensacji krzywdy po śmierci osoby najbliższej jest niepewność wierzycieli i dłużników na wszystkich etapach dochodzenia roszczenia o zadośćuczynienie oraz nieprzewidywalność wysokości zadośćuczynienia. W orzecznictwie wypracowano wprawdzie kryteria ustalania wysokości, ale nie wypracowano reguł pozwalających „przełożyć" ustalony rozmiar krzywdy na konkretną sumę pieniężną. Po stronie dłużników może to rodzić skłonność do zaniżania wypłacanych dobrowolnie zadośćuczynień. Wierzycielom może zaś towarzyszyć przekonanie, że wypłacona im suma powinna być wyższa, w konsekwencji decydują się często dochodzić na drodze sądowej różnicy między sumą uważaną przez nich za odpowiednią a sumą wypłaconą, uważaną za odpowiednią przez dłużników.
Z poczynionych uwag wynika, że niepewność co do określenia wysokości należnego zadośćuczynienia dotyka zarówno wierzyciela, jak i dłużnika, a żaden z nich nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na wyrażenie w pieniądzu nawet prawidłowo ustalonej krzywdy.