W artykule 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przewidziano tzw. fikcję pozytywnego rozpoznania sprawy w sytuacji, gdy odpowiedni organ nie rozpatrzył wniosku przedsiębiorcy w terminie. Jest to przykład tzw. pasywnego milczącego zakończenia sprawy. Podobna fikcja pozytywnego zakończenia sprawy występuje w art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, gdzie dochodzi do wyrażenia zgody przez zarządcę drogi na przebudowę lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu w przypadku niezajęcia stanowiska przez zarządcę w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę.
Milczenie organu może przybrać także formę tzw. aktywnego załatwienia sprawy wyrażającym się brakiem sprzeciwu w określonym terminie, co przewiduje m.in. art. 11 ust. 4 ustawy o odpadach w przypadku uznania przedmiotu lub substancji za produkt uboczny, w sytuacji gdy marszałek województwa w terminie trzech miesięcy od dnia otrzymania takiego zgłoszenia nie wyrazi sprzeciwu w drodze decyzji. Podobny przykład milczenia organu występuje na gruncie ustawy – Prawo budowlane przy braku sprzeciwu organu wobec zgłoszonych robót budowlanych (art. 30 ust. 5).
Milczące (nie)załatwienie sprawy
Do tej pory brak było jednolitego podejścia, co do tego, jak traktować przypadki milczącego załatwiania sprawy z perspektywy procedury administracyjnej. Niektóre organy administracji publicznej, ale także sądy administracyjne (jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z 13 października 2005 r., VII S.A./Wa 990/05) przyjmują, że wobec tego, że milczące załatwienie sprawy nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej, nie znajdą tu zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.).
Niektóre organy idą dalej twierdząc, że wniosek lub zgłoszenie nie inicjuje żadnego postępowania administracyjnego.
W praktyce takie podejście mogło okazać się niekiedy problemem dla wnioskodawcy, przykładowo w sytuacji, gdy przedsiębiorca korzystający ze skutku prawnego załatwienia sprawy administracyjnej w taki sposób, jest przedmiotem reorganizacji polegającej na podziale spółki prawa handlowego. Nie wiadomo bowiem, jak traktować ewentualne uprawnienie wnioskodawcy wynikające z dokonanego zgłoszenia bądź złożonego wniosku w sytuacji, gdy organy twierdzą, że w tego typu sprawach nie dochodzi do zastosowania art. 30 ust. 4 k.p.a. regulującego wstąpienie w prawa poprzednika prawnego, czyli tzw. następstwo prawne.