Jak sprzedać przedsiębiorstwo - wywiad z prof. Adamem Mariańskim

Panie profesorze, czy fuzje i przejęcia to jedna z koncepcji rozwoju biznesu, czy nieunikniony etap rozwoju?

Adam Mariański: W mojej ocenie procesy fuzji i przejęć (tzw. merger and acquisition, M&A) stanowią nieodzowny element dynamicznego rozwoju przedsiębiorstw – zarówno tych o zróżnicowanym składzie udziałowców, jak i firm rodzinnych. Faktem jest, iż niezależnie od charakteru firmy, w czasach globalizacji przemysłu, konieczności zapewnienia ciągłości finansowania oraz pespektyw inwestycyjnych, fundamentalne znaczenie ma umożliwienie dostępu i uczestnictwa podmiotom zewnętrznym. Z tego też względu wydaje się, iż transakcje M&A nie stanowią już tylko jednej z koncepcji na rozwój biznesu a są jego koniecznym warunkiem. Dotyczy to zarówno firm o zróżnicowanym składzie udziałowców – niezależnie czy są członkami jednej rodziny – jak również firm rodzinnych, gdzie dobrze przeprowadzona transakcja może zapewnić bezpieczeństwo i dobre prosperity rodzinie, jak i intensywny, i perspektywiczny rozwój firmy dla pokoleń.

Czytaj także:

Jak sprzedawać, to korzystnie - komentarz Jerzego Kowalskiego

Czy przeprowadzanie transakcji M&A jest w obecnych uwarunkowaniach prawnych i podatkowych bezpieczne?

Na to pytanie trudno odpowiedzieć w sposób jednoznaczny. Z pewnością, w przypadku dobrze przemyślanego procesu transakcyjnego M&A, zdecydowanie łatwiej wychwycić ryzyka związane z nabywanym przedsiębiorstwem lub udziałami czy akcjami. Taki proces musi być przeprowadzony przez specjalistów w swojej dziedzinie, którzy jednocześnie posiadają cenną umiejętność integracji oraz współpracy z innymi specjalistami. Należy jednoznacznie stwierdzić, iż nawet najbardziej starannie zaplanowany i przeprowadzony proces wiąże się z pewnym ryzykiem, w szczególności, gdy w firmie nie był właściwie wdrożony proces zgodności działalności z powszechnie obowiązującymi zasadami (tzw. Compliance).

Przykładowo, jeżeli przedsiębiorca planuje dokonać podziału spółki w ten sposób, że na inny podmiot zostanie przeniesiona pewna część działalności przedsiębiorstwa, to należy zbadać, czy stanowi ona zorganizowaną część przedsiębiorstwa (ZCP). Przyjęcie błędnych założeń w tym zakresie może spowodować rozszerzenie odpowiedzialności za zaległości podatkowe po stronie podmiotu przejmującego. Ponadto w przypadku, gdy przenoszona część przedsiębiorstwa nie będzie uznana za ZCP, to transakcja ta przestanie być neutralna podatkowo, zarówno na gruncie podatku VAT, jak i CIT. Jednakże takie ryzyka mogą być wyeleminowane już na etapie planowania transakcji. Dodatkowo, spółka dzielona może wystąpić z wnioskiem o wydanie interpretacji w celu uzyskania dodatkowej ochrony.

Mimo to, korzyści płynące z integracji przedsiębiorstw i podejmowania wspólnych przedsięwzięć warte są podjęcia tego ryzyka.

Jakie są główne, zdefiniowane ryzyka i jak można im zapobiec?

Podstawowe ryzyka dotyczą sfery prawnej, podatkowej, księgowej, organizacyjnej oraz środowiskowej. Z tego też względu istotne jest zaplanowanie z odpowiednim wyprzedzeniem czasu przebiegu całej transakcji, w szczególności, gdy nie jesteśmy pewni, czy w przedsiębiorstwie został prawidłowo wdrożony proces Compliance. Odpowiednie przygotowanie oraz zaplanowanie przeprowadzenia transakcji stanowi tylko część działań, jakie powinien przeprowadzić świadomy nabywca. Rekomendowane jest sformułowanie długiej listy potencjalnych kandydatów stanowiących przedmiot transakcji (tzw. long list), wybór kandydatów do badania due dilligence (tzw. short list) oraz metodyki badania poprzez stworzenie dla niego właściwych warunków aż do samego przeprowadzenia badania. Wskazane działania mają służyć właściwemu i relatywnie bezpiecznemu przebiegowi transakcji oraz powinny wspierać działania formalne, jakimi są, m.in., zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności, wystosowanie listu intencyjnego czy dalej idących uzgodnień (tzw. memorandum of understanding) aż po samo zawarcie właściwej umowy, uwzględniającej szczegółowo kwestię odpowiedzialności zbywcy za przedmiot transakcji. Niezmiernie istotny jest również proces poakwizycyjny. Na ten proces składa się adaptacja działającego przedsiębiorstwa do nowych warunków, w szczególności płaszczyźnie kadrowej,, oraz audyt końcowy, służący ustaleniu, w jakim stopniu zostały zrealizowane strategiczne cele samej transakcji. Dopiero tak przeprowadzony proces, gdzie na każdym etapie angażowani są właściwi specjaliści z obszaru prawa, podatków, księgowości, może ograniczyć w istotny sposób ryzyko nabywcy, niezależnie od tego, czy przedmiotem transakcji jest przedsiębiorstwo (tzw. asset deal), czy nabycie udziałów lub akcji (tzw. share deal).

Z kolei, z podatkowego punktu widzenia istotne ryzyko wiąże się z możliwością ograniczenia zasady neutralności podatkowej fuzji i przejęć (art. 10 ust. 2 pkt 1 ustawy o CIT). Zasada ta zakłada, że przy połączeniu lub podziale spółka przejmująca nie uzyskuje przychodu z tytułu nadwyżki wartości majątku, otrzymanego od spółki przejmowanej ponad nominalną wartość udziałów. Jeżeli jednak transakcja taka nie będzie miała uzasadnienia ekonomicznego, to organy przyjmą, że jej głównym lub jednym z głównych celów jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania (art. 10 ust. 4 i 4a ustawy o CIT). W konsekwencji spółka przejmująca będzie zobowiązana do odprowadzenia podatku od wartości nadwyżki przejętego majątku. Aby temu zapobiec, podmioty planujące M&A powinny zadbać o dokładne udokumentowanie transakcji.

Trzeba pamiętać ponadto o klauzuli o unikaniu opodatkowania. Również na jej podstawie organy podatkowe mogą kwestionować te transakcje M&A, których celem jest uzyskanie korzyści podatkowej. Organ jednak musi w takim przypadku udowodnić, że transakcja ta nie miała uzasadnienia gospodarczego i miała sztuczny charakter. Ponadto, organ winien wskazać, że istniała dla niej alternatywna droga działania, która takich korzyści nie generuje. Jeżeli jednak mu się to uda, to od 2019 r. możliwe będzie nałożenie dodatkowej (poza odsetkami od zaległości) sankcji w postaci procentu od uzyskanej korzyści. Np. jeżeli decyzja dotyczyć będzie PIT lub CIT, to sankcja wyniesie 10 proc. Jeśli do wydania decyzji zastosowanie znajdzie klauzula o unikaniu opodatkowania (i będzie dotyczyć innego podatku niż PIT i CIT), sankcja wyniesie aż 40 proc. kwoty korzyści podatkowej.

Czy w przyszłości będzie więcej obszarów ryzyka, czy ustawodawca podejmuje działania zmierzające do ułatwienia transakcji M&A?

Już wprowadzone w tym roku przepisy dotyczące raportowania schematów podatkowych (MDR) mogą przyprawić o ból głowy. Zwłaszcza, gdy projektodawcy przygotowali objaśnienia nowych regulacji, które wprowadzają jeszcze większy bałagan, a czasami są sprzeczne z ustawą. A kary za brak raportowania, np. połączenia spółek, mogą być gigantyczne (do 21.600.000 zł). Dodatkowo, gdy przeglądamy proces legislacyjny toczący się na etapie rządowym, jak i postępy prac w sejmie, muszę stwierdzić, że problemów będzie, niestety, tylko więcej. Ustawodawca nakłada bowiem na przedsiębiorców coraz więcej obowiązków organizacyjnych, proceduralnych, dokumentacyjnych. Chociażby przepisy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wymuszać będą wprowadzanie szczegółowych procedur związanych z prawem karnym w firmach. To oznacza, że w toku badania przedsiębiorcy konieczne będzie zweryfikowanie znacznie większej ilości obszarów przed ewentualną fuzją. Będzie to też wymagało jeszcze bardziej wyspecjalizowanych osób przeprowadzających ewentualne badanie due dilligence.

Jaka rolę odgrywa właściwie wdrożony compliance w obszarze M&A?

W chwili obecnej Compliance jest coraz bardziej popularnym obszarem zainteresowania przedsiębiorców, co należy ocenić, jak najbardziej, pozytywnie. Procedury zgodności wdrażane są, przede wszystkim, przez duże podmioty, co nie oznacza jednak, iż nie dotyczą one i mniejszych przedsiębiorców. Taka postawa jest pozytywnie widziana, gdyż prawidłowo wdrożony Compliance pomaga zapewnić większe bezpieczeństwo w funkcjonowaniu danego przedsiębiorcy. Efekt ten jest osiągany, gdyż compliance w ogólnym ujęciu polega na zapewnieniu zgodności funkcjonowania danego przedsiębiorcy z obowiązującymi przepisami, regulacjami, zarówno wewnętrznymi, obowiązującymi w strukturze przedsiębiorcy, jak i zewnętrznymi, obejmującymi swym zakresem wszystkich przedsiębiorców. Te zewnętrzne regulacje obejmują, np. ochronę danych osobowych, przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy lub regulują zasady funkcjonowania w ramach poszczególnych branż, jak np. w farmaceutycznej czy finansowej. Prawidłowo wdrożony Compliance zmniejsza zatem ryzyko związane z sankcjami grożącymi podmiotom funkcjonującym niezgodnie z obowiązującymi regulacjami. Warto zaznaczyć, że te sankcje są coraz bardziej dotkliwe. W konsekwencji kwestia wdrożenia procedur Compliance nie będzie obojętna także przy procesach M&A. Obszary ryzyka związane z planowaną transakcją M&A identyfikowane są w wyniku przeprowadzenia due diligence. Jeżeli okaże się, iż nabywany podmiot ma wdrożone procedury compliance, daje to większą gwarancję z perspektywy inwestora, iż nabywany podmiot funkcjonował dotychczas zgodnie z wewnętrznymi i zewnętrznymi regulacjami. Tym samym jego nabycie jest związane z mniejszym ryzykiem. Nie należy pomijać faktu, iż z drugiej strony – jeśli sam inwestor ma prawidłowo wdrożone procedury compliance – będzie mu łatwiej przeprowadzić efektywne due diligence i zidentyfikować potencjalne ryzyka, które przecież sam już u siebie badał.

Czy są inne obszary w których compliance odgrywa również istotna rolę?

Compliance w firmie powinien być realizowany nie tylko w związku z fuzjami. Ilość problemów, jakie istnieją, nie pozwala na rzetelne zapewnienie zgodności z prawem działania przedsiębiorstwa poprzez przygotowanie firmy ad hoc tylko na potrzeby transakcji. Konieczne jest bieżące budowanie zgodności w zasadzie od początku istnienia firmy, przez cały czas jej funkcjonowania. W przeciwnym razie istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że jakiś z obszarów potencjalnego ryzyka zostanie pominięty. Ilość regulacji prawnych, obowiązków, ciągłe zmiany w przepisach powodują, że przedsiębiorca, szczególnie ten odnoszący sukcesy i rozwijający swoją działalność, może zapomnieć o danej kwestii w trakcie procesu M&A, gdy emocje dodatkowo rosną, gdyż pojawia się większa presja na szybkie zamykanie transakcji.

A kwestie dotyczące nieruchomości? Na co należy zwrócić szczególną uwagę przy transakcjach, których przedmiotem są nieruchomości?

Każda transakcja z udziałem nieruchomości powinna zostać poprzedzona audytem prawnym nieruchomości. Jego zakres uzależniony jest od rodzaju nieruchomości, będącej jej przedmiotem. Analiza prawna nieruchomości wyłącznie teoretycznie mogłaby ograniczać się do oceny stanu prawnego ujawnionego w księdze wieczystej w związku z tzw. rękojmią wiary publicznej ksiąg wieczystych. Rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych polega na tym, że w razie niezgodności między stanem prawnym nieruchomości ujawnionym w księdze wieczystej a rzeczywistym stanem prawnym, treść księgi rozstrzyga na korzyść tego, kto przez czynność prawną z osobą uprawnioną według treści księgi nabył własność lub inne prawo rzeczowe. Zasadniczo należy przyjmować, iż wpis prawa własności czy użytkowania wieczystego do księgi wieczystej ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa transakcji, natomiast należy pamiętać, iż nie wszystkie dane w księdze wieczystej podlegają ochronie. Dotyczy to przykładowo danych ujawnionych w dziale I księgi wieczystej, które mają charakter wyłącznie informacyjny. Dlatego w celu ustalenia stanu faktycznego nieruchomości, jej obszaru czy granic, nie można ograniczać się do treści księgi wieczystej, lecz konieczna jest również analiza danych z ewidencji gruntów i budynków, ustalenie przeznaczenia nieruchomości w planie zagospodarowania przestrzennego oraz zbadanie innych rejestrów prowadzonych przez organy administracji publicznej. Dlatego nieodzownym elementem każdej transakcji jest audyt prawny nieruchomości wykonany przez specjalistów, pozwalający na zidentyfikowanie ryzyk i ograniczeń związanych z daną transakcją.

A czy przeprowadzenie procesu M&A wymaga uzyskania zgód podmiotów zewnętrznych?

Wszystko zależy od okoliczności danej transakcji, przede wszystkim od tego, kto uczestniczy w danym procesie M&A oraz, jaki jest jego przedmiot. Funkcjonujemy w ramach złożonych regulacji, zarówno zewnętrznych, jak wewnętrznych, których zadaniem jest kontrolowanie choćby tego, kto wchodzi w wyniku dokonanej transakcji M&A na rynek unijny czy też krajowy, w jakim zakresie w tym rynku uczestniczy. Znaczenie może mieć także wartość obrotu uczestników procesu M&A czy też obrotu wygenerowanego przez przedmiot dokonywanej transakcji. Warto zaznaczyć także, że istotne znaczenie ma status podmiotów biorących udział w procesie. Jest to jedynie ułamek okoliczności, które należy zbadać przed przystąpieniem do procesu M&A. W przypadku dużych podmiotów może pojawić się obowiązek uzyskania zgody, m. in. Komisji UE lub prezesa UOKIK, ministra właściwego do spraw wewnętrznych i administracji. W przypadku każdego procesu M&A, już niezależnie od wielkości jego uczestników, należy zbadać obowiązek uzyskania tzw. zgód korporacyjnych. Warto zatem przeprowadzić planowaną transakcję M&A z doświadczonym doradcą u boku, który pomoże uniknąć tego typu ryzyka.