Nie znaczy to jednak, że przyjęcie dobrobytu społecznego jako celu prawa karnego stanowi zaprzeczenie Kantowskiego zakazu traktowania ludzi wyłącznie jako środka. W przeciwieństwie do marksizmu, dla którego prawo było mechanizmem wyzysku jednej klasy przez drugą, “Law and Economics” oparte jest na założeniu umowy społecznej. Instytucje życia społecznego, w tym prawo karne, zostały bowiem dobrowolnie przez nas przyjęte, a ich zasady tak ukształtowane, by doprowadzić do maksymalizacji dobrobytu. W tym zakresie ekonomiczna analiza prawa zbliżona jest do nurtu instytucjonalnego w nauce ekonomicznej, który akcentuje istotność instytucji dla funkcjonowania gospodarki. Prawo jest bowiem jedną z najważniejszych instytucji, jaką społeczeństwo ma do dyspozycji, i którą powinno tak projektować, aby było to z jak największym pożytkiem dla ogółu.
Chociaż ekonomiczna analiza prawa ma charakter bezsprzecznie utylitarny i odwołuje się do celowościowej funkcji prawa karnego, to jednak wspólnie ze współczesnym retrybutywizmem przeciwstawia się innemu rodzajowi utylitaryzmu: resocjalizacyjnemu podejściu do prawa karnego. Idea ta mimo posługiwania się hasłami liberalnymi stanowi rodzaj inżynierii społecznej. Przyjęta a priori, utrzymywała się mimo braku dowodów skuteczności. W miejsce oddziaływania na sprawcę, które stanowi w gruncie rzeczy jego uprzedmiotowienie, obydwie koncepcje (tj. retrybutywizm i ekonomiczne podejście do prawa) uznają za słuszne oddziaływanie na jego decyzję poprzez kształtowanie jej przesłanek – z pozostawieniem możliwości swobodnego wyboru sposobu postępowania. Obydwie traktują sprawcę z założenia podmiotowo.
Aktywność przestępcza postrzegana jest jako jeden z wielu możliwych wyborów stojących przed ludźmi, a ich decyzje o popełnieniu bądź niepopełnieniu przestępstwa nie różnią się istotnie od decyzji o wyborze szkoły czy pracy. Stosowanie standardowych w ekonomii założeń prowadzi do rynkowego modelu przestępczości, który pozwala na syntetyczne opisanie zależności między preferencjami ludzi i ich wyborami a poziomem przestępczości.
“Amoralność” ekonomicznego podejścia do przestępczości pozwala na opisanie świata, w którym przestępcy nie są postrzegani jak odmieńcy czy ludzie chorzy, lecz jako jednostki stojące w obliczu powszechnych dylematów. Nie oznacza to oczywiście akceptacji dla wyborów przestępczych, w których indywidualna postawa etyczna odgrywa istotną rolę. Jednak kluczem do analizy ekonomicznej jest założenie o wolnym wyborze człowieka, mającego różne preferencje (w tym etyczne) i ze względu na odmienne zdolności dysponującego zróżnicowanymi możliwościami działania. Afirmacja wolnego wyboru prowadzi oczywiście do oparcia się na klasycznej koncepcji odpowiedzialności za własne postępowanie. W ujęciu ekonomicznym każdy ma obowiązek ponoszenia konsekwencji swojego zachowania, a obowiązkiem państwa jest egzekwowanie tych konsekwencji.
Kolejny numer magazynu “Ius et Lex” (ukazującego się raz do roku) jest w całości poświęcony właśnie mało znanemu u nas ekonomicznemu podejściu do przestępczości. Wprowadzający artykuł sędziego Richarda Posnera jest znakomitym przykładem analizy podstawowych pojęć prawa – tu karnego – właśnie w kategoriach ekonomicznych oraz pokazuje, w jaki sposób wypracowane koncepcje prawne mogą służyć wzrostowi efektywności. Okazuje się, że tak podstawowe pojęcia dla prawa karnego, jak zamiar i wina, mogą być sensownie interpretowane w modelu ekonomicznym, podobnie jak instytucje obrony koniecznej czy stanu wyższej konieczności. Obok niego najbardziej znanymi autorami są Isaac Ehrlich (“Zbrodnia, kara oraz rynek przestępstw”), Mark A. Cohen (“Ekonomiczne podejście do przestępczości: równoważenie kosztów i korzyści”), Steven D. Levitt (“Surowość karania a przestępczość nieletnich”), a z Polski Jacek Czabański oraz Krystyna Pawłusiewicz.
Większość prac z zakresu “Law and Economics” ma jednak charakter empiryczny, a nie teoretyczny, a ich autorami są przeważnie ekonomiści, a nie prawnicy. Autorzy tych prac skupiają się na badaniu efektywności stosowanych rozwiązań prawnych. Wnioski płynące z ich artykułów każą zweryfikować dotychczasową wiedzę oraz skłaniają do porzucenia wielu rozpowszechnionych wśród prawników stereotypów. Dla przykładu, w innym świetle trzeba spojrzeć na powtarzaną często bezkrytycznie maksymę Beccarii, że nie surowość, lecz nieuchronność kary ma znaczenie, skoro okazuje się, że w rzeczywistości nie więcej niż 5 – 7 proc. przestępstw zostaje osądzonych. Pozwala to uzmysłowić sobie, że celem walki z przestępczością nie jest i nie może być ukaranie wszystkich sprawców, choćby dlatego, że nie jest to możliwe ze względów instytucjonalno-ekonomicznych. Tego rodzaju perspektywa stanowi, moim zdaniem, dodatkowy argument za sprawiedliwościowym rozumieniem sensu kary.
