Pranie pieniędzy: praktyczne konsekwencje legislacyjnych zaniechań

Postawienie tego pytania usprawiedliwia brak dostosowania prawa polskiego do nowych europejskich standardów wprowadzanych przez dyrektywę 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (III dyrektywa).

[srodtytul]Zaniedbanie prawodawcy [/srodtytul]

Polska zobowiązana była wprowadzić w życie przepisy niezbędne do wykonania tej dyrektywy do 15 grudnia 2007 r. Fakt, że tak się nie stało, a projekt ustawy dostosowującej wylądował w koszu pod koniec 2007 r., ma całą masę praktycznych konsekwencji zarówno dla polskiej jednostki analizy finansowej (GIIF), jak i dziesiątków tysięcy uczestników obrotu mających status instytucji obowiązanej.

Do tej grupy zalicza się instytucje kredytowe i finansowe, ale też ponad 20 innych typów podmiotów (w tym: Pocztę Polską, notariuszy, biegłych rewidentów, antykwariuszy, lombardy i fundacje).

Podstawowy problem instytucji obowiązanych wiąże się z tym, że znaczna część przepisów III dyrektywy jest wystarczająco konkretna, co już dzisiaj umożliwia ich bezpośrednie stosowanie w Polsce. Ergo, zaniedbania prawodawcy skazują nas na dziwaczny slalom między rozwiązaniami polskiej [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=170548]ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu[/link] (ustawa) a mającymi pierwszeństwo regułami III dyrektywy.

Gdyby III dyrektywa wprowadzała jedynie kosmetyczne zmiany do systemu walki z praniem pieniędzy, problem mógłby zostać zakwalifikowany do kategorii bardziej teoretycznych niż praktycznych. Tak jednak nie jest. Zmiany są zasadnicze i fundamentalne, dostosowują regulację wspólnotową do 40 zaleceń FATF z 2003 r. Celem zmian jest nieoddawanie pola przestępcom stale uczącym się i unowocześniającym techniki prania pieniędzy.

[srodtytul]Co wynika z porównań[/srodtytul]

Aby uniknąć posądzenia o gołosłowność, parę przykładów niezgodności między ustawą i III dyrektywą.

Dyrektywa koncentruje uwagę wywiadu finansowego (a także instytucji obowiązanych) na rzeczywistych beneficjentach transakcji. Słusznie przyjmuje się, że figuranci występujący w roli fikcyjnych beneficjentów zmierzają do utrudnienia walki z zachowaniami przestępczymi, za to zresztą mają płacone zwykle od 500 do 2000 zł. Ich identyfikacja nie jest tak istotna jak ustalenie tożsamości rzeczywistych beneficjentów. Także wpływ formalnych beneficjentów na obieg pieniądza jest niewspółmiernie mniejszy niż rzeczywistych beneficjentów.

W rozumieniu III dyrektywy rzeczywistym beneficjentem jest „osoba fizyczna lub osoby fizyczne, które ostatecznie są właścicielami lub sprawują kontrolę nad klientem lub osobą fizyczną, w imieniu których przeprowadzana jest transakcja lub prowadzona jest działalność”. Rzeczywisty beneficjent obejmuje między innymi: „osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które ostatecznie są właścicielami lub kontrolują podmiot prawny bezpośrednio lub pośrednio, posiadając lub kontrolując wystarczający odsetek udziałów lub praw głosu w tym podmiocie prawnym (...); odsetek w wysokości 25 proc. plus jeden udział uznaje się za wystarczający dla spełnienia tego kryterium”.

Także osoba fizyczna, która jest „beneficjentem co najmniej 25 proc. mienia w przypadku podmiotów prawnych, takich jak fundacje, jest traktowana jako rzeczywisty beneficjent”.

Konsekwencją powyższego jest to, że w razie wskazania w transferze środków, iż beneficjentem jest spółka z o. o., instytucja obowiązana (np. bank lub SKOK) powinna ustalić, czy jakaś osoba fizyczna ma ponad 25 proc. w głosach tegoż beneficjenta. Odpowiedź twierdząca oznacza, że do rejestru transakcji jako beneficjent powinien trafić udziałowiec, a nie sama spółka z o.o.

Polska ustawa nie zna pojęcia „rzeczywisty beneficjent”. W jej art. 9 ust. 3 przeczytać możemy jedynie o – prowadzonej w miarę posiadanych możliwości – identyfikacji formalnego beneficjenta transakcji.

[wyimek]Na 32 miliony transakcji powyżej 15 tys. euro powiadomień o transakcjach podejrzanych było 1244[/wyimek]

W dalszej części III dyrektywa przesądza, że „wszelkie osoby fizyczne i prawne prowadzące handel towarami w ramach działalności gospodarczej” są objęte jej zakresem w przypadku przyjmowania przez nie płatności gotówkowych w wysokości 15 tys. euro lub większej. Przekładając to na język praktyki: każdy diler samochodowy staje się instytucją obowiązaną, czyli musi stosować „środki należytej staranności wobec klienta” (art. 8 III dyrektywy), w tym weryfikować go na podstawie dokumentów tożsamości, ustalać rzeczywistego beneficjenta transakcji, jeśli nie jest nim klient, analizować cel i charakter transakcji, ale też raportować do GIIF o transakcjach podejrzanych.

[srodtytul]Niezgodność goni niezgodność[/srodtytul]

Inna niezgodność dotyczy wprost adwokatów, radców prawnych, doradców podatkowych i audytorów, którzy – w świetle III dyrektywy – nie są zobowiązani do raportowania o transakcjach podejrzanych (w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy) w związku z „ustalaniem sytuacji prawnej klienta” lub z reprezentacją klienta w „postępowaniach prawnych”.

Polska ustawa zwalnia z raportowania jedynie w przypadku „reprezentowania klienta na podstawie pełnomocnictwa procesowego w związku z toczącym się postępowaniem” albo udzielania „porady służącej temu postępowaniu” (art. 11 ust. 5 ustawy).

Sytuacja prawna zakładów ubezpieczeń także nie jest jasna, jeśli zajmują się ubezpieczeniami majątkowymi, a nie na życie. Z perspektywy III dyrektywy wyłącznie „spółka ubezpieczeniowa, której działalność została zarejestrowana zgodnie z dyrektywą 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2004 r. dotycząca ubezpieczeń na życie, w zakresie, w jakim prowadzi działalność będącą przedmiotem tej dyrektywy”, jest instytucją finansową zobowiązaną do publiczno-prywatnego partnerstwa w zakresie prania pieniędzy. Spółka ubezpieczeniowa nieoferująca ubezpieczeń na życie jest wolna od obowiązków nakładanych przez III dyrektywę.

Naturalnie, działając na podstawie art. 4 III dyrektywy, Polska może podjąć decyzję o „rozszerzeniu stosowania przepisów dyrektywy” na dowolnych przedsiębiorców (w tym zakłady ubezpieczeń majątkowych), ale najpierw należy dokonać notyfikacji tego faktu Komisji zgodnie z ust. 2 cytowanego przepisu. Nie będzie pewnie wielkim zaskoczeniem informacja, że takiej notyfikacji nie dokonano.

[srodtytul]Chyba jednak mówimy...[/srodtytul]

W III dyrektywie znajdują się specjalne regulacje dotyczące „spółek notowanych na giełdzie”, których także nie znajdziemy w ustawie (art. 11), czy „osób zajmujących eksponowane stanowiska polityczne” (art. 13).