Trybunał mierzył się z podobnymi zagadnieniami w sprawie Kasler (C-26/13) i zmierzy w sprawie Gomez (C-125/18), a także dwóch dalszych hiszpańskich sprawach, czyli Privitello i Suarez (odpowiednio C-283/18 i C-352/18). Odnotujmy wycofaną ostatecznie sprawę austriacką Banco Mare Nostrum (C-147/18).
Kwestia konsekwencji
Osnową tych spraw jest poszukiwanie odpowiedzi na pytanie o konsekwencje stwierdzenia nieuczciwego charakteru postanowienia z umowy kredytowej, które nie jest tzw. klauzulą poboczną (jak np. odsetki za zwłokę, kary umowne), lecz ma status centralnego warunku (np. mechanizmu oprocentowania pożyczonego kapitału). Pół biedy, jeśli w miejsce klauzuli niedozwolonej wejść może norma prawna dyspozytywna. De facto nie wystąpi wówczas w ogóle „luka kontraktowa". Przykładem jest zastąpienie abuzywnej klauzuli kursowej z umowy art. 358 § 2 k.c. legalizującą stosowanie kursów średnich NBP (przepis obowiązuje od 24 stycznia 2009 r.).
W węgierskiej sprawie Kasler Trybunał dopuścił aktywność sądów zmierzającą do „wypełniania luk" w umowie po abuzywnych klauzulach, jeśli służy to konsumentowi. Sąd rumuński idzie dalej i pyta o dopuszczalność stworzenia przez sąd „mapy drogowej" dojścia do optymalnego sposobu zastąpienia klauzuli nieuczciwej i ewentualnie zweryfikowania następnie wyniku wypracowanego koncyliacyjnie rozwiązania. Otwarte zostaje pytanie o ramy negocjacji, skoro sąd rumuński używa frazy „w celu ustalenia nowej stopy procentowej, bez wskazywania [przez sąd] parametrów referencyjnych".
Trudno polemizować z tezą, że rozwiązanie uzyskane w wyniku negocjacji stron jest bliższe – co do zasady – ich woli aniżeli narzucone. Sytuacja różnych konsumentów jest różna i próba zastosowanie zawsze tego samego rozwiązania może nie być najlepsza. Ale jest wątpliwość, czy mieści się w granicach art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stworzenie mechanizmu (algorytmu) dojścia do „nowego" rozwiązania (w miejsce abuzywnej klauzuli) czy wyłącznie „odtworzenie" ww. rozwiązania.
Finezyjne, ale szybsze
Pierwsze ma cechy „metaśrodka zaradczego", zapewnia elastyczność, ale i element cedowania kompetencji do „wypełnienia luki kontraktowej" z sądu na strony umowy działające pewnikiem pod nadzorem zawodowego mediatora. Drugie jest mniej finezyjne, ale teoretycznie szybsze. Tyle że bazuje na idealizującym założeniu, że np. stworzenie „mechanizmu ustalania stopy procentowej" byłoby naturalną kompetencją sądu, choć wiemy, że pogląd sądu sprowadzałby się do lustrzanego odbicia stanowiska biegłych, którzy równie dobrze mogliby być wsparciem negocjacji.
Wczytując się w rozstrzygnięcie sprawy Asbeek Brusse (C-488/11), można się dopatrzyć wzywania przez Trybunał do podejmowania „pozytywnego działania" przez same sądy, aby realnie (nieornamentacyjnie) zagwarantować ochronę z dyrektywy 93/13 i niwelować nierówność ekonomiczną stron. Obligatoryjne negocjacje animowane przez mediatora i ewentualna akceptacja wyniku przez sąd spełniają postulat „realności ochrony konsumenckiej". Jeśli systemowo ustalimy, co miałoby się dziać, gdyby takie rozmowy ostatniej szansy się nie powiodły. Obawiam się, że bez interwencji ustawodawcy utrzymanie szybkości i rzetelności negocjacji będzie problemem. Choć twórcze odczytywanie nakazu uczciwości w obrocie też może być rozwiązaniem (zwłaszcza wzmocnione cywilnoprawną odpowiedzialnością deliktową).
