Dla zamawiającego polisa jest w pełni jawna

W przetargach publicznych zamawiający często od wykonawców wymagają złożenia odpowiedniej polisy OC. Możliwość domagania się takiego dokumentu wprowadzono w art. 58 ust. 3 dyrektywy dotyczącej klasycznych zamówień publicznych (2014/24/UE). Do polskiego systemu prawnego przepis ten implementowano jako art. 22c ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca może domagać się, aby wykonawca posiadał odpowiednie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

W treści polisy OC określany jest rodzaj działalności, jaką prowadzi dany przedsiębiorca. Jednakże należy pamiętać, że ubezpieczenie to nie ma być ubezpieczeniem realizacji konkretnego indywidualnego kontraktu, lecz ubezpieczeniem wykonawcy z tytułu ryzyk związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Przedstawienie takiego ubezpieczenia ma dowodzić, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w przetargu. To lektura i analiza konkretnego warunku, konkretnego celu, jaki stawia zamawiający domagający się polisy OC, musi udzielić odpowiedzi na pytanie, jaką polisę muszą okazać wykonawcy. Dlatego warto mieć na uwadze, że wykonawca nie może posługiwać się ubezpieczeniem OC, które oderwane jest zupełnie od przedmiotu zamówienia. Zazwyczaj także w zakresie wysokości odpowiedzialności z tejże polisy.

Czytaj także: Jawność polisy OC w przetargach publicznych - zasady, wyjątki, najczęstsze błędy

Wykonawcy, zgodnie z ustawą PZP oraz ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mają możliwość wskazania, że część dokumentów składanych w postępowaniu stanowi ich tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że dla zamawiającego taka polisa jest w pełni jawna. Tu nie ma żadnych wyjątków. Szczególnie często spotykać można argumenty, że polisa jest „globalną tajemnicą korporacji XYZ". Jeśli ta korporacja nie chce jej pokazać zamawiającemu, może nie startować w przetargu. Tu nie ma odstępstw. Ale zamawiający, o ile wykonawca dochował nie tak znów łatwych aktów staranności w tzw. utajnieniu polisy, nie może jej udostępnić podmiotom trzecim. Polisa OC może zawierać wiele elementów, o których przedsiębiorcy mogą nie chcieć informować swojej konkurencji. Chociażby o wykupionych limitach odpowiedzialności, wysokości składek, warunkach dodatkowych.

Jednakże w systemie zamówień publicznych funkcjonuje zasada jawności postępowania. W myśl tej zasady przetargi i ich „treść", czyli oferty, powinny być jawne. To jest zasada ogólna, a zatem nie powinna być zawężana. Dlatego jawne powinny być m.in. dokumentacje, protokoły postępowania, ale również oferty i dokumenty złożone przez wykonawców. Automatycznie pojawia się zatem pytanie, czy przedsiębiorcy biorący udział w przetargu mogą nie ujawniać polis OC poprzez zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kwestia ta została poruszona przez Krajową Izbę Odwoławczą między innymi w wyroku z 6 lutego 2017 r., w sprawie KIO 102/17, KIO 110/17, gdzie KIO wskazała, że:

„Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem w SIWZ".

Akurat w tym orzeczeniu KIO uznała, że polisa OC nie może zostać utajniona w całości. Jednakże nie wykluczyła możliwości utajnienia jej w część zawierających newralgiczne dla przedsiębiorcy informacje. U podstaw takiego rozsądzenia sporu legły jednak błędy samego wykonawcy. W dalszej części wyroku KIO wskazała, że:

„Wykonawca wybrany, odnosząc się do tych dokumentów, nie wskazał, które konkretnie wymienione w nim informacje powinny być chronione w sytuacji, gdy dokument jest składany w celu potwierdzenia warunków udziału i jako taki ma potwierdzić zdolność wykonawcy w zakresie wskazanym w SIWZ".

Oznacza to, że utajnione nie mogą być elementy dokumentu, poprzez które zamawiający dokonuje weryfikacji okoliczności, dla których dokumentu tego wymagał.

Cele składania tego dokumentu celnie podsumowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2444/17): „Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej".

Dlatego, podsumowując, za elementy, które muszą pozostać jawne, uznać należy m.in.:

a) oznaczenie ubezpieczyciela,

b) dane ubezpieczającego,

c) przedmiot ubezpieczenia,

d) sumę ubezpieczeniową,

e) okres ubezpieczenia,

f) oraz inne, które mogą być dowodem na zdolność wykonawcy do bycia ubezpieczonym oraz do opłacenia składki ubezpieczeniowej.

W praktyce wiele zagranicznych koncernów ma problem z podawaniem górnej granicy odpowiedzialności z polisy, co można zrozumieć. Takie polisy często mają globalny charakter, a znajomość wysokości polisy może też zachęcać do maksymalizacji roszczeń. Na przyszłość należałoby zastanowić się nad umożliwieniem podawania w dokumentacji zamówień sumy ubezpieczeniowej, w formule: nie mniejsza niż..., gdzie kwota byłaby nie niższa niż wymagana jako próg zdolności w danym postępowaniu. Ten sposób od lat z powodzeniem stosowany jest w odniesieniu do opinii bankowych.

Poza tym należy jednak pamiętać, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone elementy polisy stanowią rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Potwierdza to jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących tajemnicy, tj. wyrok z 7 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 298/19), wskazując:

„Nie jest wystarczającym złożenie oświadczenia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może z koniecznością złożenia dowodów. Należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp. To na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że utajniane informacje posiadają taki charakter, nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj".