[b]Tak orzekł WSA w Szczecinie 23 września 2010 r. (I SA/Sz 393/10).[/b]

We wniosku o udzielenie interpretacji przepisów podatkowych spółka wskazała, że należy do międzynarodowego koncernu zajmującego się głównie sprzedażą aukcyjną skór zwierzęcych m.in. producentom ubrań. W celu finansowania rozwoju działalności w Polsce planuje zaciągnąć odpłatną pożyczkę od innego podmiotu wchodzącego w skład koncernu.

W umowie pożyczki strony ustalą, że wysokość wynagrodzenia wypłacanego udziałowcowi z tytułu udzielonej pożyczki będzie powiązana z wysokością zysku osiąganego przez spółkę. Co istotne, w umowie nie wskażą okresu kredytowania ani dokładnej daty spłaty pożyczki czy też terminu i wysokości wypłat. Pożyczka będzie tzw. zobowiązaniem podporządkowanym.

Organ podatkowy uznał, że tak określone wynagrodzenie nie ma związku z uzyskanym przychodem, a zatem nie może być zaliczone do kosztów uzyskania przychodu. Ponadto zaznaczył, że tego rodzaju wynagrodzenie nie ma charakteru odsetek. Spółka zakwestionowała to stanowisko. W skardze do WSA podniosła, że charakter wynagrodzenia nie ma znaczenia, bo w jej ocenie jest ono związane z uzyskanym przychodem i z chwilą wypłaty powinno być zaliczone do kosztów podatkowych.

Sąd oddalił skargę. Jego zdaniem, w świetle polskiego prawa, wynagrodzenie ustalone w sposób określony przez strony umowy pożyczki nie może być uznane za odsetki i zaliczone do kosztów podatkowych. Oczywiście, zgodnie z zasadą swobody umów, nie ma przeciwwskazań, aby stosunek cywilnoprawny mający łączyć w przyszłości strony został ukształtowany w takiej właśnie formie, jak opisana we wniosku.

[i]Autorka jest członkiem Zespołu Zarządzania Wiedzą Podatkową firmy Deloitte[/i]

[ramka][b]Komentuje Krzysztof Wojtowicz, menedżer w Dziale Doradztwa Podatkowego firmy Deloitte (biuro w Szczecinie)[/b]

Z wnioskami płynącymi z ustnego uzasadnienia komentowanego wyroku nie można się zgodzić. Pokazuje ono, jak słabo w dalszym ciągu znana jest koncepcja pożyczek partycypacyjnych, w tym pożyczek o charakterze podporządkowanym.

Pożyczka z prawem do udziału w zyskach (oprócz np. pożyczki z prawem do udziału w kapitale) jest jednym z przykładów finansowania typu mezzanine, definiowanego jako rodzaj długu o podwyższonym ryzyku, udzielonego przedsiębiorcy na realizację jego zamierzenia inwestycyjnego i zapewniającego udział w zyskach w razie powodzenia przedsięwzięcia.

Finansowanie to traktowane jest jako ogniwo pośrednie między finansowaniem długiem a kapitałem. Oczywiście dla pożyczkodawcy wiąże się ono z określonymi kosztami należnymi finansującemu, którym to kosztom nie sposób odmówić co do zasady związku z uzyskaniem przychodu bądź zabezpieczeniem źródła przychodu.

W komentowanym orzeczeniu stwierdzono natomiast, że wynagrodzenie za uzyskanie pożyczki partycypacyjnej wypłacane przez polskiego podatnika pożyczkodawcy nie jest kosztem uzyskania przychodu, bo w świetle polskich przepisów nie może być uznane za odsetki. Jest to teza, z którą nie sposób się zgodzić.

Co ciekawe, z opisu sprawy wynika, że pożyczka w tym wypadku miałaby być udzielona polskiemu podatnikowi przez podmiot zagraniczny. Pojawia się więc pytanie, jak powinno być potraktowane omawiane wynagrodzenie, gdy chodzi

o obowiązek poboru podatku u źródła. Zwłaszcza z punktu widzenia pożyczkobiorcy jako płatnika tego podatku. Tu z pomocą przychodzą umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarte przez Polskę, na gruncie których (o ile dana umowa nie zawiera postanowień odmiennych) przychód pożyczkodawcy zostanie pewnie uznany za odsetki.

Zgodnie bowiem z komentarzem do konwencji modelowej OECD termin „odsetki” rozumiany jest szeroko i oznacza wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy, a zgodnie z art. 11 ust. 3 oznacza „dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych (…) prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika”. [/ramka]