Już 22 sierpnia 2016 roku Prokurator Generalny Zbigniew Ziobro zaprezentował wytyczne w sprawie zasad prowadzenia postępowań przygotowawczych o przestępstwa udzielania pożyczek o charakterze lichwiarskim oraz o przestępstwa oszustwa skutkujące utratą przez pokrzywdzonych prawa własności nieruchomości.

Zgodnie z tymi wytycznymi sprawy co do zasady powinny być wszczynane w kierunku popełnienia przestępstwa oszustwa, chyba że jednoznacznie i bezsprzecznie wynika prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa wyzysku z art. 304 kk. Prokurator dalej wskazuje, że błędne lub pochopne przyjęcie kwalifikacji czynu z art. 304 kk, bez gruntownej analizy lub weryfikacji okoliczności, które mogą świadczyć o zaistnieniu przestępstwa z art. 286 § 1 kk, może mieć poważne następstwa, stanowiące rezultat diametralnie różnych zagrożeń karnych przewidzianych przez ustawodawcę dla przestępstw z art. 286 § 1 kk i art. 304 kk, co przekłada się na zróżnicowanie okresów przedawnień tych czynów, a w konsekwencji na możliwość ścigania ich sprawców.

Czytaj też: Maciej Gutowski, Piotr Kardas: Nieważność umowy to niejedyne rozwiązanie

Wytyczne wskazują nie tylko na to jaką przyjmować kwalifikację prawną czynów, ale także na takie elementy jak zwiększona aktywność funkcjonariuszy organów prowadzących postępowanie przygotowawcze w taksie przesłuchania, dokładne opisywanie znamion przestępstwa, sposób przeprowadzenia dowodów, możliwość wniesienia powództwa z wnioskiem o zabezpieczenie roszczenia w trakcie postępowania przygotowawczego, czy wreszcie wskazanie, że takie sprawy powinny być prowadzone w prokuraturze okręgowej pod nadzorem prokuratury regionalnej, a w zakresie praktyki działań wykrywczych możliwość skierowania do jednostki Policji wniosku o utworzenie wyspecjalizowanej grupy o charakterze operacyjno-procesowym.

W związku z tymi wytycznymi bardzo często spotykamy się z praktyką stawiania zarzutu oszustwa z art. 286 § 1 w zw. z art. 294 § 1 kk w zbiegu z art. 304 kk.

Ale czym w istocie jest lichwa? Co do zasady jest udzielaniem nieetycznych pożyczek ze znacznie zawyżonymi kosztami korzystania z kapitału. To przestępstwo znane jest od wieków i od dawna było potępiane przez władzę i społeczeństwo.

Do czasu zmiany przepisów w Tarczy 3.0 istota lichwy w rozumieniu kodeksu karnego wiązała się z wykorzystaniem przymusowego położenia innej osoby doprowadzając ją do zawarcia umowy zobowiązującej ją do spełnienia świadczenia niewspółmiernego do świadczenia wzajemnego. Sprawca musi świadomie wykorzystać przymusowe położenie i z tego powodu musi dojść do zawacia niekorzystnej dla drugiej strony umowy. Niewspółmierność świadczenia Sąd Najwyższy oceniał w podejściu ekonomicznym według zasad uczciwego obrotu. Rażąca niewspółmierność wcześnej stanowiła konieczność świadczenia wzajemnego z nadwyższką ponad 30% kwoty kapitału. Zazwyczaj do wyzysku dochodzi przy zawieraniu tzw. szybkich pożyczek, ale przestępstwo można to popełnić również w odniesieniu do innych umów.

W tym miejscu warto wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 sierpnia 2014 r. w sprawie II AKa 240/14, w którym wskazano, że "przymusowe położenie", o którym mowa w przepisie art. 304 k.k., nie może być traktowane, jako każda sytuacja pogarszająca warunki pokrzywdzonego. Musi ono być tak dalece niekorzystne, że grozić mu będzie bezpośrednio wielką dolegliwością (np. w wypadku osoby fizycznej - niemożnością zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych własnych i rodziny, utratą mieszkania itp.). Istotą "przymusowego położenia" jest też niezbędność uzyskania świadczenia, mającego to położenie poprawić oraz brak możliwości odwrócenia niekorzystnej sytuacji w inny sposób, niż zawarcie umowy nakładającej świadczenie niewspółmierne. Orzeczenie jest to istotne właśnie z uwagi na wspomniane zmiany wynikające z Tarczy 3.0, albowiem Sąd uznał, że przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie niewielkiej w istocie pożyczki nie może zostać uznane za lichwę, gdy w istocie pożyczkobiorca nie znajduje się w przymusowym położeniu, choćby nawet w jego przekonaniu w takiej pozycji się znalazł.

Lichwa może być popełniona gdy istnieje znamię przymusowego położenia i niewspółmierności świadczenia wzajemnego. W doktrynie często przyjmuje się, że niewspółmierność to pobranie korzyści majątkowej przewyższającej dwukrotność wysokości odsetek maksymalnych, ale nie ma jednolitego stanowiska jakimi kryteriami należy się posługiwać i czy należy je określać jako bezprawność wynikająca ze sprzeczności z przepisami prawa cywilnego.

W połowie 2019 roku uchwalono nowelizację ustawy antylichwiarskiej, która jednak nie weszła w życie z uwagi na konieczność skierowania jej do prac komisji po uzupełnieniu ustawy przez Ministra Sprawiedliwości po jej uchwaleniu, bo w rezultacie wstrzymano prace nad nią. Ta ustawa przewidywała karę pozbawienia wolności do lat 5 dla pożyczkodawców, którzy mieliby stosować co najmniej dwukrotnie wyższe opłaty aniżeli maksymalne odsetki i koszty odsetkowe, obniżenie odsetek do 10% w skali roku oraz kosztów pozaodsetkowych, który miałyby nie przekroczyć 10% sumy wartości pożyczki oraz 10% jej kwoty w stosunku roku czy też wreszcie zakazy:

- stosowania przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie pożyczki,

- egzekucji z nieruchomości przy długu poniżej 5% jej wartości.

Artykułem 8 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U.2020.875) wprowadzono zmianę przepisów antylichwiarskich polegającą na tym, że do przepisu z art. 304 kk wprowadzono dwie nowe formy popełnienia przestępstwa lichwy zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5.

Jedna polegająca na tym, że w zamian za udzielone świadczenie pieniężne niezwiązane z działalnością gospodarczą lub zawodową pożyczkobiorcy żąda się zapłaty kosztów co najmniej dwukrotnie przekraczającą maksymalną wysokość kosztów wynikających z ustawy, a druga polegająca na żądaniu zapłaty odsetek co najmniej dwukrotnie przekraczających stopę odsetek maksymalnych lub maksymalnych za opóźnienie wynikających z ustawy.

A jednocześnie w art. 1 ww. ustawy antycovidowej wprowadzono przepis art. 3871 do kodeksu cywilnego określający nieważność umowy zawartej z osobą fizyczną zobowiązującej się do przeniesienia własności nieruchomości służącej zaspokojeniu jej potrzeb mieszkaniowych w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z tej lub innej umowy niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby, w przypadku gdy:

1) wartość nieruchomości jest wyższa niż wartość zabezpieczanych tą nieruchomością roszczeń pieniężnych powiększonych o wysokość odsetek maksymalnych za opóźnienie od tej wartości za okres 24 miesięcy lub

2) wartość zabezpieczanych tą nieruchomością roszczeń pieniężnych nie jest oznaczona, lub

3) zawarcie tej umowy nie zostało poprzedzone dokonaniem wyceny wartości rynkowej nieruchomości przez biegłego rzeczoznawcę.

Jakie znaczenie mają wprowadzone zmiany? Przede wszystkim wprowadzono projektowany już w 2019 roku zakaz przewłaszczania nieruchomości na zabezpieczenie pożyczki, reguluje niewspółmierność świadczenia wzajemnego wskazując, że odsetki co najmniej dwukrotnie przekraczające stopę odsetek maksymalnych lub odsetek maksymalnych za opóźnienie są odsetkami lichwiarskimi a koszty inne niż odsetki w kwocie co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość tych kosztów określoną w ustawie są w istocie lichwą.

Czy zatem umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie została całkowicie wyeliminowana z obrotu pożyczkowego? Nie, a wynika to de facto z treści dodanego w kodeksie cywilnym przepisu, bowiem jeżeli nieruchomość nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych pożyczkobiorcy, albo pożyczka związana jest z działalnością gospodarczą lub zawodową pożyczkobiorcy to ustawodawca nie zakazał takiego sposób zabezpieczenia roszczenia.

Zmiany w przepisach mają na celu wyłącznie ochronę osób fizycznych, które nie zaciągają pożyczek w związku z ich działalnością zawodową lub prowadzoną działalnością gospodarczą. Kończąc należy wskazać, że wskazane powyżej znowelizowane przestępstwo lichwy wprowadzone Tarczą 3.0 w takiej treści może być popełnione nie wcześniej niż 14 od dnia ogłoszenia ustawy antycovidowej.

Tomasz Wiliński – adwokat, karnista, MBA, wspólnik zarządzający WILIŃSKI LEGAL Kancelaria adwokacka Tomasz Wiliński sp.k. w Warszawie, członek Izby Adwokackiej w Warszawie, European Criminal Bar Association (London), The European Fraud and Compliance Lawyers (EFCL) (London), The Defence Extradiction Lawyer's Forum (DELF London), Stowarzyszenia adwokackiego DEFENSOR IURIS, Polskiego Klubu Lotniczego, zespołu Zarządzania bezpieczeństwem w lotnictwie cywilnym, Polskiego Towarzystwa Prawa Sportowego, Koła Prawników Zagranicznych i Komisji ds. Komunikacji i Wizerunku przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, menedżer sportu