3) gdy zawarcie umowy nie zostało poprzedzone dokonaniem wyceny wartości rynkowej nieruchomości przez biegłego rzeczoznawcę.
Czytaj także: Czy lokale usługowe muszą płacić za najem w czasie zamknięcia galerii handlowych
Każda z powyższych przesłanek będzie rodzić komplikacje. Relacja pomiędzy wartością nieruchomości a wysokością wierzytelności na poziomie jednej czwartej jest dość typowa, gdyż w praktyce rzadko występuje dokładna zbieżność. Co więcej, praktyka wycen rzeczoznawców dowodzi, że różnice pomiędzy opiniami na poziomie jednej czwartej należą do standardowych i niekiedy nie są efektem błędów metodologicznych, lecz po prostu różnego podejścia. Taka relacja nie jest więc niczym szczególnym. Przesłanka nieoznaczenia co do wysokości wierzytelności pieniężnej rodzi pytanie, czy zabezpieczać można wyłącznie wierzytelności o charakterze pieniężnym oznaczone od samego początku, czy również wierzytelności oznaczone co do wartości np. maksymalnej, lecz mogące podlegać pewnej zmianie, czy mogą obejmować oznaczone odsetki od wierzytelności, zryczałtowane koszty związane ze sprzedażą nieruchomości, przechowania i utrzymania rzeczy w okresie przewłaszczenia lub inne zryczałtowane koszty związane z zabezpieczeniem wierzytelności (np. koszty opinii biegłego)? Wątpliwości rozwieje dopiero przyszłość. Natomiast sformalizowana procedura, koszty obligatoryjnej uprzedniej wyceny biegłego, sztywne przesłanki obwarowane sankcją bezwzględnej nieważności wpłyną na praktykę, wręcz zamrożą przewłaszczenie na zabezpieczenie nieruchomości mieszkaniowych, co nie wydaje się konieczne dla zabezpieczenia równowagi kontraktowej.
Nie kwestionując istnienia problemów na tle praktyki funkcjonowania przewłaszczenia na zabezpieczenie, ale również i niekwestionowanych przez ustawodawcę zabezpieczeń hipotecznych, zakładany przez prawodawcę rezultat można osiągnąć przy pomocy mniej radykalnych środków. W prawie prywatnym sankcja nieważności powinna być traktowana jako ultima ratio regulowania stosunków społecznych. Możliwe kierunki łagodzenia negatywnych skutków sygnalizowane były w orzecznictwie SN w odniesieniu do tzw. nadzabezpieczenia (np. wyr. SN z 31 marca 2016 r., sygn. IV CSK 372/15), koluzji, czyli zmowy pomiędzy pełnomocnikiem a osobą trzecią nabywającą nieruchomość (np. wyrok SN z 21 marca 2013 r., sygn. II CSK 458/12) oraz mechanizmu czynności powierniczych wymagających działania wierzyciela również w imieniu i na rzecz dłużnika w toku zaspokajania się z przedmiotu zabezpieczenia.
Bez paraliżu
Rozwiązania te można było rozwinąć i zwiększyć poziom ochrony dłużnika bez konieczności paraliżowania praktyki przewłaszczenia na zabezpieczenie. Potencjalnych możliwości jest tu wiele. Po pierwsze, fiducjarna konstrukcja przewłaszczenia uzasadnia ograniczenie dowolności wierzyciela w zaspokajaniu się z przewłaszczonej nieruchomości. Po drugie, kauzalność tej umowy i wynikający z causae cavendi mechanizm sprzeciwia się zaspokojeniu wierzyciela ponad wartość przysługującej mu wierzytelności. Po trzecie, zakaz ten wzmacnia również instytucja bezpodstawnego wzbogacenia. Po czwarte, instytucja koluzji może przeciwdziałać również innym niż objęte art. 3871 k.c., negatywnym skutkom nieformalnego przewłaszczenia, np. użyciu prostego pełnomocnictwa do sprzedaży z prawem odbioru ceny albo prostej sprzedaży z nieujawnionym zobowiązaniem do przewłaszczenia. Po piąte, możliwe jest wprowadzenie rejestru umów przewłaszczenia. Po szóste, wprowadzenie mechanizmu zaspokojenia polegającego na sprzedaży rzeczy przez poddanego kontroli dłużnika. Po siódme, wprowadzenie rozwiązania opartego na ustaleniu wartości nieruchomości w oparciu o opinię rzeczoznawcy z chwili określonej w umowie, a gdy umowa milczy, niezwłocznie po upływie terminu spłaty długu. Wśród możliwych rozwiązań można wskazać jeszcze przynajmniej kilka, jak nadzór sądu lub komornika sądowego nad egzekucją z nieruchomości, obowiązek działania wierzyciela jako powiernika dłużnika z wszelkimi konsekwencjami w płaszczyźnie prawa karnego i cywilnego, a także inne rozwiązania niewymagające zastosowania sankcji nieważności, np. wprowadzenie sankcji unieważnialności lub bezskuteczności uruchamianej orzeczeniem konstytutywnym sądu w przypadkach rażącego pokrzywdzenia. Same umowy powiernicze zaś – jak wskazuje A. Szpunar – „są stare jak świat", a ich pierwowzorem są rzymskie fiducje. Zatem na gruncie wypracowanych przez lata rozwiązań można wykorzystać konstrukcje znacznie bardziej finezyjne od wprowadzonej w nowym przepisie art. 3871 k.c. Rozwiązania takie funkcjonują wszakże w innych krajach. Zatem przed użyciem narzędzia służącego do oddzielania ziarna od plew warto się chwilę zastanowić, czy nie mamy czasem bardziej nowoczesnych.
Autorzy są profesorami i adwokatami
