Tekst ustawy o zmianie ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych czeka na podpis prezydenta. Proponowane zmiany nie dotyczą jednak obowiązującego obecnie zakazu reklamy aptek, który oceniany jest jako nadmiernie ograniczający swobodę prowadzenia działalności gospodarczej i dostęp pacjenta do informacji.
Art. 94a ust.1 stanowi : zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działania. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Problem polega na tym, że nadal brakuje legalnej definicji reklamy. Wyłączenie spod pojęcia reklamy informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia nie oznacza, że wszelkie inne informacje o działalności apteki, jak uważa GIF (Główny Inspektorat Farmaceutyczny), powinny być podciągnięte pod reklamę. Nieścisłości wynikające z braku jasnego rozróżnienia między reklamą a informacją wprowadzają niepewność wśród właścicieli aptek co do tego, czy określone działanie podlega karze czy nie. Zakaz reklamy aptek, rozumiany jako zakaz podawania jakichkolwiek informacji o ich działaniu, nie daje także możliwości promowania placówek zapewniających klientom usługę na wyższym poziomie, a więc działa na ich niekorzyść. Warto zauważyć, że placówki farmaceutyczne, które mogą przecież sprzedawać leki nie na receptę: suplementy diety, środki higieniczne oraz dermokosmetyki, nie mogą się reklamować, chociaż reklama powyższych produktów nie jest zabroniona. Z drugiej strony sklep czy stacja benzynowa, która sprzedaje te same produkty, może reklamować się bez żadnych ograniczeń.
Zbyt duża ingerencja
Tymczasem konstytucja wymaga w przypadku ograniczenia podstawowych swobód, takich jak swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania zasady proporcjonalności ograniczenia w stosunku do jego celu. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy zatem wskazać interes publiczny, który uzasadnia wprowadzenia takich ograniczeń. Takim uzasadnieniem może być na przykład troska o zdrowie pacjenta. Nawet jednak i w takim przypadku ograniczenia nie mogą zaprzeczać istocie danej swobody.
Całkowity zakaz informacji o działalności aptek nie znajduje, w mojej ocenie, dostatecznego uzasadnienia w konieczności ochrony zdrowia publicznego ani w żadnym innym interesie publicznym. Dodatkowo zakaz taki stawia w nierównej pozycji podmioty znajdujące się w takiej samej sytuacji prawnej i faktycznej. Przykładem może być działalność dwóch aptek, z których jedna prowadzi sprzedaż wyłącznie przez Internet, a druga jest apteką stacjonarną. Apteka internetowa publikuje listy cen na swojej stronie internetowej i może informować o promocjach na dane produkty, tymczasem ta druga apteka, podając w swojej witrynie tę samą informację lub drukując ją w formie ulotki, naraża się na zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy.
Mimo niewątpliwej specyfiki swej działalności podmioty prowadzące apteki pozostają przedsiębiorcami i powinny korzystać ze swobody działalności gospodarczej tam, gdzie nie zagraża to interesom pacjenta.
Sprzeczność z prawem unijnym
Tak daleko idący zakaz reklamy aptek, jaki obecnie jest przyjmowany przez GIF i w orzecznictwie sądów administracyjnych, w moim przekonaniu jest sprzeczny również z regulacjami unijnymi. Trybunał Sprawiedliwości UE rozpatrując regulacje krajowe dotyczące ograniczeń reklamy, wypracował doktrynę Keck , która jest podstawą dla stwierdzenia, czy ograniczenie wprowadzone prawem krajowym, idące dalej niż ustanowione w prawie Unii, jest zgodne z traktatową zasadą swobody przepływu towarów i usług.
W orzecznictwie TS i w doktrynie ukształtował się pogląd, że dyrektywa farmaceutyczna przewiduje pełną harmonizację. Chociaż dyrektywa ta nie reguluje reklamy aptek, to ograniczenia w niej zawarte ingerują w te same swobody i wolności co zakaz reklamy aptek, odwołując się do ochrony tego samego dobra, tj. zdrowia publicznego.
Sytuacja, w której nie można reklamować aptek, a można reklamować lekarstwa, prowadzi do kuriozalnych sytuacji. Nawet lista aptek uczestniczących w programie opieki farmaceutycznej również uznana została za niedozwoloną reklamę. Praktycznie wszyscy przedsiębiorcy i aptekarze wycofali się z tych programów ze szkodą przede wszystkim dla pacjentów. Zarówno inicjatorzy programów, jak i same apteki obawiają się, że nawet wywieszenie plakatu informującego o prowadzonej opiece zostanie zinterpretowane jako złamanie zakazu reklamy aptek.
Pomimo negatywnej opinii prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odniesieniu do tak szerokiego zakazu reklamy aptek oraz wielu negatywnych opinii o skutkach tej regulacji dla pacjentów artykuł 94a nie został zmieniony w tzw. małej nowelizacji ustawy refundacyjnej.
CV
Autorka jest profesorem w Katedrze Prawa Cywilnego Uniwersytetu Jagiellońskiego
