UE: Niekonstytucyjny zakaz reklamy aptek

Całkowity zakaz informacji o działalności aptek nie znajduje uzasadnienia w konieczności ochrony zdrowia publicznego ani w żadnym innym interesie publicznym – pisze profesor.

Publikacja: 27.06.2013 09:21

Red

Tekst ustawy o zmianie ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia  żywieniowego  oraz wyrobów medycznych czeka  na podpis prezydenta. Proponowane zmiany nie dotyczą jednak  obowiązującego  obecnie zakazu reklamy aptek, który  oceniany jest jako nadmiernie ograniczający swobodę  prowadzenia działalności gospodarczej i dostęp pacjenta do informacji.

Art. 94a ust.1 stanowi : zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działania. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.  Problem polega na tym, że nadal brakuje  legalnej definicji reklamy. Wyłączenie spod pojęcia reklamy informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia nie oznacza, że wszelkie  inne informacje o działalności apteki, jak uważa GIF (Główny Inspektorat Farmaceutyczny), powinny być podciągnięte pod reklamę. Nieścisłości wynikające z braku jasnego rozróżnienia między reklamą a informacją wprowadzają niepewność wśród właścicieli aptek co do tego, czy określone działanie podlega  karze czy nie. Zakaz reklamy aptek,  rozumiany jako zakaz podawania jakichkolwiek informacji o ich działaniu, nie daje także możliwości promowania placówek zapewniających  klientom usługę na wyższym poziomie, a więc działa na ich niekorzyść. Warto zauważyć, że placówki farmaceutyczne, które mogą przecież  sprzedawać leki nie na receptę:  suplementy diety, środki higieniczne oraz dermokosmetyki, nie mogą się reklamować, chociaż reklama powyższych produktów nie jest zabroniona.  Z drugiej strony sklep czy stacja benzynowa, która sprzedaje  te same produkty, może reklamować się bez żadnych ograniczeń.

Zbyt duża ingerencja

Tymczasem konstytucja wymaga w przypadku ograniczenia podstawowych swobód, takich jak swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania zasady proporcjonalności  ograniczenia w stosunku do  jego celu. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP  ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy zatem wskazać interes publiczny, który uzasadnia wprowadzenia takich ograniczeń. Takim uzasadnieniem może być na przykład  troska o zdrowie pacjenta. Nawet jednak i w takim przypadku ograniczenia nie mogą zaprzeczać istocie danej swobody.

Całkowity  zakaz informacji o działalności  aptek nie znajduje, w mojej ocenie, dostatecznego  uzasadnienia w  konieczności ochrony zdrowia publicznego  ani w żadnym innym interesie publicznym. Dodatkowo  zakaz taki stawia w nierównej pozycji podmioty znajdujące się w takiej samej sytuacji prawnej i faktycznej.  Przykładem może być działalność dwóch aptek, z których jedna prowadzi sprzedaż wyłącznie przez Internet, a druga jest apteką stacjonarną. Apteka internetowa publikuje listy cen na swojej stronie internetowej  i może  informować o promocjach na dane produkty,  tymczasem ta druga apteka,  podając w swojej  witrynie  tę samą informację lub drukując ją  w formie ulotki, naraża się na zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Mimo niewątpliwej specyfiki swej działalności podmioty prowadzące apteki pozostają przedsiębiorcami  i powinny korzystać ze swobody działalności gospodarczej tam, gdzie nie zagraża to interesom pacjenta.

Sprzeczność z prawem unijnym

Tak daleko idący zakaz reklamy aptek, jaki obecnie  jest przyjmowany przez GIF i w orzecznictwie sądów administracyjnych,  w moim przekonaniu jest sprzeczny również z regulacjami unijnymi.  Trybunał Sprawiedliwości  UE rozpatrując  regulacje krajowe dotyczące ograniczeń reklamy, wypracował  doktrynę  Keck , która jest podstawą dla stwierdzenia, czy ograniczenie wprowadzone prawem krajowym, idące dalej niż ustanowione w prawie Unii,  jest zgodne z traktatową zasadą  swobody przepływu towarów i usług.

W orzecznictwie TS i w doktrynie ukształtował się pogląd, że dyrektywa farmaceutyczna  przewiduje pełną harmonizację. Chociaż dyrektywa ta nie reguluje reklamy aptek, to  ograniczenia w niej zawarte  ingerują w te same swobody i wolności co zakaz reklamy aptek, odwołując się do ochrony tego samego dobra, tj. zdrowia publicznego.

Sytuacja, w której nie można reklamować aptek, a można reklamować lekarstwa, prowadzi do kuriozalnych sytuacji. Nawet lista aptek uczestniczących w programie opieki farmaceutycznej również uznana została za niedozwoloną reklamę. Praktycznie wszyscy przedsiębiorcy i aptekarze wycofali się z tych programów ze szkodą przede wszystkim dla pacjentów. Zarówno inicjatorzy programów, jak i same apteki obawiają się, że nawet wywieszenie plakatu informującego o prowadzonej opiece zostanie zinterpretowane jako złamanie zakazu reklamy aptek.

Pomimo negatywnej opinii prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odniesieniu do tak szerokiego zakazu reklamy aptek  oraz  wielu negatywnych opinii o skutkach tej regulacji dla pacjentów artykuł 94a nie został zmieniony w tzw. małej nowelizacji ustawy refundacyjnej.

CV

Autorka jest profesorem w Katedrze Prawa Cywilnego Uniwersytetu Jagiellońskiego

Tekst ustawy o zmianie ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia  żywieniowego  oraz wyrobów medycznych czeka  na podpis prezydenta. Proponowane zmiany nie dotyczą jednak  obowiązującego  obecnie zakazu reklamy aptek, który  oceniany jest jako nadmiernie ograniczający swobodę  prowadzenia działalności gospodarczej i dostęp pacjenta do informacji.

Art. 94a ust.1 stanowi : zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działania. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.  Problem polega na tym, że nadal brakuje  legalnej definicji reklamy. Wyłączenie spod pojęcia reklamy informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia nie oznacza, że wszelkie  inne informacje o działalności apteki, jak uważa GIF (Główny Inspektorat Farmaceutyczny), powinny być podciągnięte pod reklamę. Nieścisłości wynikające z braku jasnego rozróżnienia między reklamą a informacją wprowadzają niepewność wśród właścicieli aptek co do tego, czy określone działanie podlega  karze czy nie. Zakaz reklamy aptek,  rozumiany jako zakaz podawania jakichkolwiek informacji o ich działaniu, nie daje także możliwości promowania placówek zapewniających  klientom usługę na wyższym poziomie, a więc działa na ich niekorzyść. Warto zauważyć, że placówki farmaceutyczne, które mogą przecież  sprzedawać leki nie na receptę:  suplementy diety, środki higieniczne oraz dermokosmetyki, nie mogą się reklamować, chociaż reklama powyższych produktów nie jest zabroniona.  Z drugiej strony sklep czy stacja benzynowa, która sprzedaje  te same produkty, może reklamować się bez żadnych ograniczeń.

Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Morał ze skandalu na wyspie Kos
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Łyk piwa za asystentów osób niepełnosprawnych
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Demokracja brzydkich ludzi
Opinie Prawne
Grzegorz Prigan: Donald Tusk wspierał Jacka Sutryka. Czy premier sam się ukarze?
Materiał Promocyjny
Przewaga technologii sprawdza się na drodze
Opinie Prawne
Arkadiusz Opala: Przywracanie praworządności - czy i kiedy będzie możliwe?
Walka o Klimat
„Rzeczpospolita” nagrodziła zasłużonych dla środowiska