Lektura artykułu prezesa NRA A. Zwary („Ta rozmowa jest kontrolowana", „Rz" z 14 października 2013 r.) opartego na ogłoszonym ostatnio raporcie NIK w sprawie przestrzegania zasad pozyskiwania, utrwalania i wykorzystywania danych telekomunikacyjnych przez służby specjalne wymaga pewnego uzupełnienia. Autor nie podniósł bowiem kwestii zasadniczej, z punktu widzenia wykonywanego przez siebie zawodu, a mianowicie możliwości naruszania tajemnic, z jednej strony obrończej, z drugiej danych telekomunikacyjnych, które w demokratycznym państwie prawa są chronione konstytucyjnie.
W polskim systemie prawa bezwzględną ochronę prawa do obrony zawiera zapis art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, zaś dla danych telekomunikacyjnych art. 49 konstytucji oraz art. 159 ust. 1 ustawy z 17 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (DzU nr 171, poz. 1800 ze zm.). We współczesnym świecie największa wymiana informacji odbywa się drogą telekomunikacyjną za pomocą aparatu telefonicznego, jak i w cyberprzestrzeni za pomocą komputera. Dotyczy to również działalności zawodowej adwokata. W ramach obowiązujących reguł prawnych odnoszących się do tajemnicy zawodowej adwokata, która stanowić może jednocześnie tajemnicę obrończą, możliwość podejmowania przez służby państwowe (specjalne) czynności operacyjnych, rodzi szereg wątpliwości co do ich legalności. Z jednej strony dzieje się tak poprzez naturalny konflikt norm natury konstytucyjnej, gdzie mamy prawo do obrony oraz do wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się, a jednocześnie dopuszcza się, na zasadzie proporcjonalności, możliwość ingerencji państwa w konstytucyjne prawa i wolności obywatelskie.
Brak reguł
I chociaż ta swoista ingerencja musi być wprowadzana tylko w formie ustawy, i to ustawy, która w jasny sposób określi zasady, jak i kategorie spraw – przestępstw, osób, odnośnie do których możliwa będzie ingerencja państwa w prawa i wolności obywatelskie (art. 51 ust. 5 w zw. z art. 93 ust. 2 Konstytucji RP), to w kontekście działań operacyjnych wobec adwokata nadal brak jest jasno sprecyzowanych reguł postępowania.
W szczególności dotyczy to zaś uzyskiwania wykazu połączeń telefonicznych czy kontroli operacyjnej i utrwalania przekazu przesyłanego drogą elektroniczną. A więc takich środków komunikacji, bez pomocy których współczesny adwokat praktycznie nie funkcjonuje. W wyraźny sposób dochodzi tu do konfliktu pomiędzy prawem do prywatności i autonomii informacyjnej a interesem publicznym w demokratycznym państwie prawnym, na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12.12.2005 r., sygn. K 32/04. Konflikt ten sprowadza się oczywiście do braku respektowania tajemnicy zawodowej adwokatów poprzez pozyskiwanie przez stosowne służby, danych objętych zakazami dowodowymi. Dzieje się tak zarówno w przypadku bezpośredniej ingerencji w takie dane, jak również niejako przy okazji przeprowadzania działań operacyjnych np. wobec innych osób, które mają jakikolwiek kontakt z adwokatem. Nie powinno być żadnym zaskoczeniem, w tym przede wszystkim dla organów państwa, iż rozmowa adwokata z klientem, ale rozmowa związana z wykonywaniem zawodu adwokata, podczas której może dojść do ustalania linii obrony bądź podejmowania innych ważkich dla sprawy decyzji procesowych, powinna być zabezpieczona gwarancją pełnej poufności. Oczywiście mogą pojawić się w tym miejscu wątpliwości o moment nawiązania stosunku obrończego, od którego taka gwarancja działa. Czy zatem potencjalny klient może drogą telefoniczną czy e-mailową taki stosunek nawiązać, w kontekście uprawnień do skorzystania z gwarancji poufności rozmowy.
W orzecznictwie SN wyjaśniono już, iż prawo do obrony potencjalnego podejrzanego istnieje od momentu popełnienia czynu zabronionego. Tym samym gwarancja poufności komunikowania się adwokata z klientem w takim przypadku wydaje się oczywista. W konsekwencji taka rozmowa powinna korzystać z zakazu dowodowego (art. 178 k.p.k.).
