Inwestycje zagraniczne a bezpieczeństwo korporacyjne

W zapoczątkowanej artykułami Dariusza Dudka („Rzeczpospolita" z 9 lipca 2014 r.) oraz Tomasza Siemiątkowskiego i Radosława Potrzeszcza („Rz" z 23 lipca 2014 r.) debacie na temat korporacyjnego bezpieczeństwa państwa dużo miejsca zajęły konstytucyjne aspekty tej problematyki, jej aspekt unijny i prawnoporównawczy. Te dwie ostatnie kwestie wymagają szerszego omówienia. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wyznacza bowiem granice działań państw członkowskich zmierzających do powstrzymania „soft kolonizacji" (określenie użyte przez Dariusza Dudka), które sprowadzają się w istocie do ograniczenia unijnej swobody przepływu kapitału. Porównawcza analiza rozwiązań prawnych przyjętych w innych państwach członkowskich, by zapewnić bezpieczeństwo publiczne na płaszczyźnie korporacyjnej, może przyczynić się do przemyślanego, a zarazem szybkiego wdrożenia w Polsce regulacji służącej korporacyjnemu bezpieczeństwu państwa, która będzie zarazem zgodna z prawem unijnym.

Kontrola inwestycji zagranicznych przewidziana jest w ustawach wielu państw spoza Unii Europejskiej (Australia, Kanada, Chiny, Japonia, Rosja, USA, Zjednoczone Emiraty Arabskie) i w państwach członkowskich Unii (przede wszystkim: Austria, Wielka Brytania, Francja, Niemcy, Włochy). Dotyczy ona często sfery korporacyjnej i przybiera formę kontroli nabywania przez zagraniczne podmioty udziałów i akcji w spółkach (a szerzej: w przedsiębiorstwach) mających siedzibę na terenie danego państwa. W określonych przypadkach nabycie udziałów w położonych w danym państwie przedsiębiorstwach wymaga zgody właściwego organu.

Jest z czym ?porównywać

Na szczególną uwagę zasługują regulacje niemiecka i austriacka. Po pierwsze, Austria i Niemcy jako państwa członkowskie UE podlegają tym samym wymogom co Polska w ustanawianiu ograniczeń dla unijnej swobody przepływu kapitału. Jej rodzaj stanowią inwestycje bezpośrednie polegające na nabywaniu udziałów w przedsiębiorstwach. Po drugie (i przede wszystkim), austriacka i niemiecka ustawa o stosunkach gospodarczych z zagranicą stanowią najnowsze akty prawne z omawianej problematyki, które dostosowane są do wymogów wynikających z traktatu z Lizbony. Po trzecie wreszcie, obydwie ustawy nieco odmiennie regulują kontrolę nabywania udziałów, co stwarza doskonałą podstawę pracy prawnoporównawczej na przedpolu opracowania polskiej regulacji ustawowej (w uproszczeniu: polski ustawodawca może czerpać z różnorodnych zagranicznych wzorców legislacyjnych).

Austriacka ustawa o stosunkach gospodarczych z zagranicą (w skrócie: AußWG) pochodzi z 2011 r., natomiast niemiecka ustawa o takim samym tytule (w skrócie: AWG) z 2013 r. Obydwu towarzyszą rozporządzenia wykonawcze (w skrócie: AWV) uściślające zawarte w nich procedury kontrolne. Zarówno niemiecka, jak i austriacka ustawa przewidują państwową kontrolę nabywania udziałów w przedsiębiorstwach mających siedzibę odpowiednio: w Niemczech i Austrii.

Kto i co kontroluje

Pod względem podmiotowym dotyczy nabywania udziałów przez podmioty spoza Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego i Szwajcarii (Austria) lub podmioty spoza Unii Europejskiej oraz Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (Niemcy). O powiązaniu z danym państwem świadczy obywatelstwo osób fizycznych albo siedziba osób prawnych i spółek. Obydwie regulacje przewidują kontrolę również w sytuacjach będących próbą obejścia zawartych w nich postanowień (np. dokonywanie nabycia udziałów przez podmioty z państw trzecich poprzez podstawione podmioty z UE). Pod względem przedmiotowym kontrolą objęte są transakcje nabywania udziałów, na podstawie których osiągnięty lub przekroczony zostanie (bezpośrednio lub pośrednio) próg 25 proc. głosów w przedsiębiorstwie krajowym, przy czym przy jego określaniu uwzględnia się również głosy wykonywane razem z podmiotami trzecimi na podstawie stosownego porozumienia, a także wykonywane z podmiotami, w których nabywca jest 25-proc. udziałowcem. Regulacja niemiecka dotycząca kontroli inwestycji zagranicznych w postaci nabywania udziałów przez podmioty z państw trzecich ma charakter ponadsektorowy, ponieważ ustawodawca chciał uniknąć wyłączenia z obszaru jej zastosowania poszczególnych sektorów i branż wrażliwych, w których może uaktualnić się potrzeba ochrony (Niemcy znają również kontrolę sektorową, chociażby przy nabywaniu udziałów w przedsiębiorstwach działających w przemyśle zbrojeniowym, która rozciąga się również na podmioty z UE). Regulacja austriacka ma natomiast charakter sektorowy i obejmuje nabywanie udziałów w przedsiębiorstwach działających w wymienionych w ustawie branżach, takich jak przemysł obronny, zaopatrzenie w wodę i energię, telekomunikacja itp., przy czym ustawowy katalog sektorowy ma charakter otwarty.

Regulacja niemiecka różni się w od austriackiej również w szczegółach dotyczących trybu kontroli i skutków cywilnoprawnych nabycia udziałów (akcji) z naruszeniem przepisów ustawy.

Brak decyzji to zezwolenie

W Niemczech przyjęty został model kontroli następczej. Nie ma obowiązku zgłoszenia transakcji ani obowiązku uzyskania zezwolenia na jej dokonanie. Niemieckie Ministerstwo Gospodarki i Technologii uprawnione jest natomiast do wszczęcia postępowania kontrolnego w terminie trzech miesięcy od zawarcia umowy nabycia udziałów albo opublikowania decyzji o złożeniu oferty publicznej albo opublikowaniu informacji o uzyskaniu kontroli w spółce stosownie do przepisów niemieckiego prawa rynku kapitałowego. Po wydaniu decyzji o wszczęciu kontroli nabywca bezpośredni zobowiązany jest złożyć w Ministerstwie wymagane prawem dokumenty. W terminie dwóch miesięcy może zostać wydana decyzja zakazująca nabycia udziałów (akcji) albo zawierająca zalecenia dla nabywcy, których spełnienie ma zapewnić zgodność transakcji z niemieckim porządkiem publicznym i bezpieczeństwem.

Do wydania takiej decyzji Ministerstwu Gospodarki i Technologii potrzebna jest zgoda Rządu Federalnego. Odnośnie do skutków cywilnoprawnych AWG stanowi, że do czasu ukończenia postępowania kontrolnego wystąpienie skutków prawnych czynności prawnej (nabycia udziałów) następuje pod warunkiem rozwiązującym zakazania transakcji przez ministerstwo. Aby uniknąć stanu niepewności związanego z możliwością wszczęcia kontroli, nabywca może sam zwrócić się do ministerstwa z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o dopuszczalności transakcji. Zaświadczenie to uznaje się za wydane, jeżeli resort nie rozpocznie postępowania kontrolnego w terminie miesiąca od wpłynięcia wniosku.

Austriacka AußWG przewiduje natomiast model kontroli uprzedniej i ustanawia obowiązek uzyskania zezwolenia na nabycie udziałów przed jej dokonaniem. Jednocześnie z ustawy wynika, że skutek prawny nabycia udziałów nie może nastąpić przed wydaniem stosownego zezwolenia. Reguluje zatem cywilnoprawne skutki zawarcia umowy nabycia udziałów wbrew literalnemu zakazowi dokonywania transakcji przed uzyskaniem zezwolenia. Do tego bowiem czasu czynność prawna dotycząca nabycia udziałów uważana jest z mocy ustawy za dokonaną pod warunkiem zawieszającym udzielenie zezwolenia i obarczona bezskutecznością zawieszoną. Nabywca udziałów zobowiązany jest zatem przed sfinalizowaniem transakcji nabycia udziałów wystąpić do austriackiego Ministerstwa Nauki, Badań i Gospodarki z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na transakcję. W ciągu miesiąca od wpłynięcia wniosku ministerstwo może w drodze decyzji poinformować o niewszczynaniu postępowania kontrolnego ze względu na to, że transakcja jej nie podlega, wydać decyzję o braku zastrzeżeń do transakcji, dlatego że nie zagraża interesom bezpieczeństwa i porządku publicznego, albo wydać decyzję o wszczęciu pogłębionego postępowania kontrolnego. Niewydanie decyzji w ciągu jednego miesiąca uważa się za udzielenie zezwolenia. W ciągu dwóch miesięcy od doręczenia decyzji o wszczęciu kontroli Ministerstwo zobowiązane jest wydać decyzję o zezwoleniu na transakcję albo o odmowie wydania zezwolenia. Może wydać również decyzję zezwalającą na transakcję z zaleceniami, jak usunąć zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Niewydanie wymienionych decyzji w terminie dwóch miesięcy uważa się za udzielenie zezwolenia.

W interesie porządku ?i bezpieczeństwa

Aspekt unijny obydwu przedstawionych skrótowo regulacji wyraża się w tym, że stosowne przepisy regulujące ograniczenia w nabywaniu udziałów (akcji) w przedsiębiorstwach krajowych wyraźnie odwołują się do stosownych postanowień TFUE dopuszczających takie ograniczenia ze względu na porządek publiczny lub bezpieczeństwo publiczne. W regulacji niemieckiej i austriackiej w omawianym zakresie odwołanie dotyczy art. 52 ust. 1 TFUE dotyczącego ograniczeń swobody przedsiębiorczości oraz art. 65 ust. 1 TFUE dotyczącego ograniczeń swobody przepływu kapitału. Zarówno niemiecka AWG, jak i austriacka AußWG wyraźnie stanowią, że ograniczenie nabywania udziałów może nastąpić w interesie porządku publicznego i bezpieczeństwa Niemiec w rozumieniu powołanych przepisów TFUE. W austriackiej AußWG dodatkowo wprowadzono ogólne zastrzeżenie, że przewidziane ograniczenia stosuje się, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie prawo Unii Europejskiej i prawo międzynarodowe.

Odwołanie się w obydwu regulacjach zarówno do ograniczeń swobody przedsiębiorczości, jak i do swobody przepływu kapitału jest o tyle istotne, że nabywanie udziałów kwalifikowane jest niekiedy nie tylko jako inwestycja bezpośrednia w rozumieniu przepisów o swobodzie przepływu kapitału, ale również jako realizacja swobody przedsiębiorczości.