W artykule naszego autorstwa „Kto jest obrońcą konstytucji?" („Rz" z 12 grudnia 2015 r.) dotyczącym sporu wokół obsady personalnej i pozycji ustrojowej Trybunału Konstytucyjnego, zadaliśmy pytanie: „Czy mamy dzisiaj do czynienia tylko z naruszeniem zasad starego porządku prawno-politycznego czy aż z narodzinami porządku, w którym prezydent będzie odgrywał nową rolę?". Zamieszanie wokół TK dowodzi, że spory ustrojowe, o których pisaliśmy, nie tylko nie straciły na aktualności, lecz coraz pilniej wymagają rozstrzygnięcia.

Pisząc tamten artykuł, nie wiedzieliśmy, czy opisywany spór był jedynie zwykłym „kryzysem konstytucyjnym", jaki od czasu do czasu zdarza się w każdym państwie, czy też początkiem konstytuowania się nowego porządku prawnego. Dzisiaj jesteśmy nieco bliżsi odpowiedzi na to pytanie. Trybunał Konstytucyjny orzekł 9 marca 2015 r. (K 47/15) o niekonstytucyjności ustawy o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym i wielu jej postanowień. Niezwłocznie po ogłoszeniu sentencji orzeczenia przedstawiciele Rady Ministrów zapowiedzieli, że nie zaistniały przesłanki jego publikacji, gdyż zostało wydane w trybie sprzecznym z obowiązującą ustawą, korzystającą z tzw. domniemania konstytucyjności, a ogłoszenie wyroku (komunikatu?) zostało dokonane w ramach „spotkania sędziów" TK. Widać, że formalnie obowiązująca ustawa zasadnicza („konstytucja pisana") nie przystaje do dynamiki życia zbiorowego, tj. do nowego faktycznego porządku politycznego („konstytucji rzeczywistej").

Między Schmittem a Kelsenem

Ujmując problem „wojny o Trybunał", w aspekcie socjologicznym, którego nie możemy nie dostrzec w analizie stosowania prawa, odwołujemy się ponownie do nauk Carla Schmitta, którego teorie sformułowane w czasie kryzysu tzw. republiki weimarskiej wydają się prawidłowo tłumaczyć sytuację: zgodnie z koncepcją Schmitta „polityczne" było to, co wywoływało podział na „my" i „oni", tworząc przy tym dynamikę najwyższego napięcia i przeciwieństwa. „My" to walcząca i zorganizowana grupa ludzi, która stoi na drodze innej, podobnie zorganizowanej grupy („oni"). Grupy te konkurują o zdobycie władzy nad państwem, tak by móc wykorzystać jego aparat do realizacji własnych celów, także marginalizacji przeciwnego stronnictwa. Czyż ten opis nie jest trafną charakterystyką dzisiejszej radykalnej „polityzacji" społeczeństwa i genezy kryzysu konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej?

W wyniku ostatnich wyborów prezydenckich i parlamentarnych do władzy doszedł opozycyjny obóz polityczny, zapowiadający gruntowną przebudowę państwa. Dysponuje on poparciem na tyle licznej części narodu, że przejął całkowitą kontrolę nad aparatem państwa. Wyjątkiem jest TK, którego członkowie zostali desygnowani przez siły dotychczas rządzące i który – nie ukrywajmy tego podtekstu – jest podejrzewany o chęć zahamowania zmian poprzez uznawanie kolejnych aktów prawnych za niekonstytucyjne.

W 2016 r. skonfrontowały się dwa obozy polityczne i dwie zasady konstytuujące liberalną demokrację. Z jednej strony dostrzegamy numeryczną większość suwerennego Narodu, która opowiedziała się za zaproponowanymi zmianami (zasada demokratyczna), z drugiej przeciwną tym zmianom mniejszość, która chce je zablokować, odwołując się do czegoś, co Jürgen Habermas określił mianem „patriotyzmu konstytucyjnego", czyli do ponadczasowych zasad konstytuujących liberalne państwo prawa. Mniejszość ta postrzega TK jako gwaranta stłumienia spodziewanej rewolucji prawnej.

Analizując problem na płaszczyźnie prawnej, mamy do czynienia z fundamentalnym sporem dogmatyki prawnej i prawniczego pozytywizmu ze zwolennikami przekonania o wyższości decyzji politycznych nad normami prawnymi w sytuacjach dla państwa szczególnych. Z jednej strony widzimy uczniów Hansa Kelsena, opowiadających się za liberalnym państwem prawa, którego nominalnym gwarantem jest sąd konstytucyjny, z drugiej zaś ze zwolennikami schmittiańskiego decyzjonizmu. Ci ostatni zapewne nie znają pism Schmitta, ale takie rozumienie porządku prawnego nie jest całkowicie obce polskiej tradycji prawnej, m.in. podobne poglądy głosili przedwojenni sanacyjni konstytucjonaliści, a w okresie PRL zbliżone tezy ustrojowe przedstawiał Stanisław Ehrlich.

Jest kilka możliwości

Nie ulega wątpliwości, że wyrok (?) TK, o którym piszemy, dotyczył ustawy o zmianie ustawy o Trybunale, a więc Trybunał de facto orzekał we własnej sprawie, co musi się kłócić z treścią paremii, którą zna każdy prawnik – nemo iudex in causa sua. Pozwala to negować jego prawowitość. Niestety, nie wydaje się możliwe znalezienie rozwiązania zadowalającego wszystkich, a strony sporu nie wykazują zdolności do kompromisu, wzajemnie nie uznając legalności swoich poczynań. Doszło do poważnego kryzysu konstytucyjnego, w którego rozwiązanie na gruncie obowiązującej ustawy zasadniczej i przy obecnym układzie politycznym wierzą już nieliczni. Trybunał nie posiada mocy dla wykonywania swoich orzeczeń, które Rada Ministrów i jej zaplecze parlamentarne zdają się traktować jako prywatny pogląd kilkunastu osób zebranych w gmachu Trybunału. W związku z przejęciem przez ministra sprawiedliwości Zbigniewa Ziobrę kompetencji prokuratora generalnego nie należy się także spodziewać, aby któryś z prokuratorów wszczął i skutecznie prowadził postępowanie przygotowawcze w związku z zaniechaniem publikacji wyroku TK w Dzienniku Ustaw.

W tej chwili w Polsce dyskutowane są co do zasady dwie możliwości prawno-polityczne:

1. TK będzie funkcjonował, wydawał wyroki i uznawał wadliwość prawną kolejnych ustaw przyjmowanych przez większość sejmową na podstawie „starej" ustawy, jednak jego orzeczenia nie będą publikowane, a Sejm RP, Rada Ministrów i podległa jej administracja będą stały na stanowisku, że te wyroki są ferowane wedle zasad niezgodnych z obowiązującą ustawą o TK, czyli są niewiążącymi prawnie prywatnymi opiniami prawnymi kilkunastu sędziów, którzy nie tworzą jednak organu konstytucyjnego. Oznaczałoby to całkowitą deprecjację TK i praktyczne wyeliminowanie go z wpływu na proces tworzenia prawa w Polsce.

2. Sejm RP i Rada Ministrów ulegną presji międzynarodowej, w szczególności ze strony Unii Europejskiej, w wyniku której wyrok TK zostanie uznany przez pozostałe ośrodki władzy za prawowity i zostanie opublikowany. Sejm znowelizuje ustawę o TK w myśl tego orzeczenia lub przywróci stan prawny sprzed nowelizacji. Byłoby to zwycięstwo kelsenowskiego pozytywistycznego normatywizmu, koniec rewolucji zapowiadanej przez polityków PiS i przeciwnicy tej partii mogliby rzec, że ponownie l'ordre regne a Varsovie.

Każda z tych możliwości jest obiektywnie szkodliwa. Pierwsza oznacza faktyczną likwidację TK, a druga poniżenie państwa polskiego na forum międzynarodowym. W naszym przekonaniu istnieją hipotetycznie dwie inne możliwości rozwiązania tego kryzysu, o których nie debatują ani prawnicy, ani politycy:

3. Uznając niemożność przezwyciężenia zaistniałego sporu, Sąd Najwyższy, świadom obowiązywania rzymskiej zasady nemo iudex in causa sua, stosując per analogiam wykładnię systemową, a opierając się na art. 45 kodeksu postępowania cywilnego (zgodnie z art. 74 ustawy o TK w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Trybunałem stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, DzU 2014 r., poz. 101 z późn. zm.), wyznaczy sąd powszechny do rozstrzygnięcia zgodności ustawy o TK z Konstytucją RP. Rozwiązanie takie z trudem mieściłoby się jednak w konstytucyjnej zasadzie legalizmu działania organów władzy publicznej (art. 7 Konstytucji RP), a badanie konstytucyjności ustawy przez sąd powszechny w polskim porządku prawnym byłoby doprawdy nowością, która w aspekcie socjologicznym wymagałaby konsensusu skonfrontowanych obozów politycznych.

4. Nie dojdzie do zakończenia gorszącego sporu pomiędzy władzą ustawodawczą i Radą Ministrów a władzą sądowniczą. Rozwiązanie przyjdzie z zewnątrz, od prezydenta RP, dysponującego mandatem zaufania społecznego, czyli wyłonionego aktem wyborczym suwerennego Narodu. Suwerenny Naród ma prawo oczekiwać od swojego egzystencjalnego reprezentanta, że wzniesie się ponad frakcyjny subiektywizm na poziom obiektywnego rozstrzygnięcia kryzysu konstytucyjnego na korzyść jednej ze stron lub zaproponuje inne rozwiązanie. Juryści obozu prezydenta RP mogliby w tym celu zaproponować rozszerzającą wykładnię Konstytucji RP, która określa, że prezydent RP jest „najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej i gwarantem ciągłości władzy państwowej" (art. 126 ust. 1 Konstytucji RP). Odwołując się do terminologii schmittiańskiej, prezydent RP stałby się strażnikiem konstytucji.

Musi dojść do rozstrzygnięcia

Zasady demokratyzmu i liberalnego państwa prawa stoją ze sobą w pewnej sprzeczności, czego nauka prawa zdawała się nie dostrzegać przez wiele ostatnich dziesięcioleci. Prawnicy byli w tym czasie „teologami status quo" i na tę prymarną sprzeczność nie zwracali uwagi, pisząc komentarze do obowiązującego prawa, niekiedy przy tym dowodząc, że demokracja musi być „liberalna". Przez lata nie przewidywano sytuacji radykalnego rozejścia się zasady demokratycznej i liberalnej oraz wykorzystania ich do walki przez dwa wrogie sobie obozy polityczne, dzielące się wedle zasady „my" i „oni". W chwili obecnej w Polsce dostrzegamy refleks międzywojennego sporu pomiędzy zwolennikami pozytywizmu prawniczego i zasady decyzyjnej. Bez względu na wynik zaistniałego kryzysu konstytucyjnego nie mamy wątpliwości, że w najbliższym czasie musi dojść do ostatecznego rozstrzygnięcia tej sprzeczności na korzyść jednej z tych zasad. Tak jak jest jeden Bóg prawodawca, tak w państwie musi być jedno prawo.

Paweł Bała jest doktorem nauk prawnych, prowadzi kancelarię adwokacką w Rzeszowie. Adam Wielomski jest prof. dr. hab. z Uniwersytetu Przyrodniczo-Humanistycznego w Siedlcach; publicystą.

Paweł Bała jest adwokatem z Rzeszowa. Adam Wielomski jest dr. hab., profesorem Uniwersytetu Przyrodniczo-Humanistycznego w Siedlcach