Dziesięciu komercyjnych przedsiębiorców działających w gospodarce odpadowej oprotestowało zamówienie, jakiego m.st. Warszawa chciało bez przetargu udzielić swojej spółce komunalnej w tzw. trybie zamówienia in-house. Prawo zamówień publicznych dopuszcza udzielanie takich zamówień (art. 214), ale uzależnia je od spełnienia pewnych warunków. Warszawa mogłaby udzielić zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych tylko wtedy, gdyby MPO spełniało dwa warunki formalne i jeden ekonomiczny. Odwołujący się przedsiębiorcy podnieśli, że MPO nie spełnia żadnego z tych warunków. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z większością zarzutów rynku, jednak trudno nazwać jej rozstrzygnięcie prawidłowym. Największe zastrzeżenia budzi fakt, że KIO sformułowała warunki udzielenia zamówienia in-house, których ustawa nie przewiduje.

Wykładnia przepisów prawa odbywa się według konkretnych i niepodważalnych zasad, które gwarantują spójność systemu prawnego, pewność co do prawa i sprawiedliwość/rzetelność rozstrzygnięć procesowych. Pierwszą zasadą jest wykładanie prawa według reguł znaczeniowych języka polskiego. Oznacza to, że jeżeli w przepisie pojawia się określone słowo, to analizując treść przepisu, należy odnieść się do znaczenia tego słowa, jakie już funkcjonuje w systemie prawnym (zwłaszcza jeśli zostało wyjaśnione w inne ustawie). Taki nakaz wynika z zasady konsekwencji terminologicznej przy tworzeniu prawa.

Tymczasem KIO, analizując, czy MPO mogło być beneficjentem zamówienia in-house, czyli czy w ciągu ostatnich trzech lat – jak wskazuje art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP – osiągało ponad 90 proc. przychodów z działalności realizowanej na rzecz miasta Warszawa, wprowadziła własne rozumienie pojęcia „przychód” (funkcjonującego przecież w ustawach podatkowych). Zdaniem składu orzekającego winno ono uwzględniać jedynie taki przychód MPO, który był „przychodem własnym, tj. w zakresie, w jakim pokrywa jego działalność”. Była to więc widoczna próba wprowadzenia w zakresie zamówień in-house aparatu pojęciowego, który ani nie występuje w treści przepisu polskiej ustawy, ani też nie ma żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów unijnych.

Czytaj więcej

Wolność gospodarcza czy zamówienia „in-house”?

Kolejna sprawa to zastosowanie przez KIO w stosunku do miasta Warszawa normy prawnej, która nie jest w ogóle adresowana do zamawiającego. Chodzi o obowiązek samodzielnego wykonywania głównego przedmiotu zamówienia, który wynika z art. 214 ust. 9 PZP. Ten wymóg odnosi się do fazy wykonania danego zamówienia, a nie do etapu weryfikacji, czy MPO spełnia definicję podmiotu wewnętrznego. Dlatego decyzja Miasta o udzieleniu zamówienia in-house na rzecz MPO powinna być weryfikowana wyłącznie co do tego, czy MPO spełnia przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 a – c. Jednocześnie KIO w omawianym wyroku nadmiernie uwypukla znaczenie transportu odpadów komunalnych i dochodzi do wniosku, że stanowi on główną część zamówienia. Tymczasem, choćby biorąc pod uwagę przepisy o gospodarowaniu odpadami, jest to tylko jeden z etapów procesu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Można zrozumieć dążenia przedsiębiorców do tego, by otworzyć rynek odbioru odpadów na konkurencję (możliwość ubiegania się o takie zamówienie to łakomy kąsek), jednak omawiany wyrok nie zasługuje na aprobatę, gdyż nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Rynek mógłby ewentualnie postulować, żeby zaprezentowane przez KIO podejście do określania struktury przychodów na potrzeby udzielenia zamówienia in-house zostało wprowadzone do przepisu w ramach nowelizacji PZP. Tak czy inaczej, jednak badanie struktury marży (co w istocie zaproponowała KIO) budziłoby daleko idące wątpliwości merytoryczne na gruncie nie tyle samego prawa, ile ekonomii, finansów i rachunkowości. Lepszą metodą kontroli poprawności udzielenia zamówienia in-house byłoby zaangażowanie przepisów antymonopolowych w zakresie badania, czy decyzja organizatora usług publicznych co do wdrożenia konstrukcji powierzeniowej nie jest przejawem nadużycia pozycji dominującej, a udzielenie zamówienia in-house nie nosi znamion nielegalnego porozumienia antymonopolowego.

Maciej Fornalczyk

ekonomista, specjalista w zakresie finansowania usług publicznych, inwestycji infrastrukturalnych w COMPER Fornalczyk i Wspólnicy

dr Maciej Kiełbowski

Autopromocja
Subskrybuj nielimitowany dostęp do wiedzy

Unikalna oferta

Tylko 5,90 zł/miesiąc


WYBIERAM

adwokat, partner, praktyka prawa publicznego oraz praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Mirella Lchna-Marchewka

radca prawny, wspólnik, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy