Dziesięciu komercyjnych przedsiębiorców działających w gospodarce odpadowej oprotestowało zamówienie, jakiego m.st. Warszawa chciało bez przetargu udzielić swojej spółce komunalnej w tzw. trybie zamówienia in-house. Prawo zamówień publicznych dopuszcza udzielanie takich zamówień (art. 214), ale uzależnia je od spełnienia pewnych warunków. Warszawa mogłaby udzielić zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych tylko wtedy, gdyby MPO spełniało dwa warunki formalne i jeden ekonomiczny. Odwołujący się przedsiębiorcy podnieśli, że MPO nie spełnia żadnego z tych warunków. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z większością zarzutów rynku, jednak trudno nazwać jej rozstrzygnięcie prawidłowym. Największe zastrzeżenia budzi fakt, że KIO sformułowała warunki udzielenia zamówienia in-house, których ustawa nie przewiduje.
Wykładnia przepisów prawa odbywa się według konkretnych i niepodważalnych zasad, które gwarantują spójność systemu prawnego, pewność co do prawa i sprawiedliwość/rzetelność rozstrzygnięć procesowych. Pierwszą zasadą jest wykładanie prawa według reguł znaczeniowych języka polskiego. Oznacza to, że jeżeli w przepisie pojawia się określone słowo, to analizując treść przepisu, należy odnieść się do znaczenia tego słowa, jakie już funkcjonuje w systemie prawnym (zwłaszcza jeśli zostało wyjaśnione w inne ustawie). Taki nakaz wynika z zasady konsekwencji terminologicznej przy tworzeniu prawa.
Tymczasem KIO, analizując, czy MPO mogło być beneficjentem zamówienia in-house, czyli czy w ciągu ostatnich trzech lat – jak wskazuje art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP – osiągało ponad 90 proc. przychodów z działalności realizowanej na rzecz miasta Warszawa, wprowadziła własne rozumienie pojęcia „przychód” (funkcjonującego przecież w ustawach podatkowych). Zdaniem składu orzekającego winno ono uwzględniać jedynie taki przychód MPO, który był „przychodem własnym, tj. w zakresie, w jakim pokrywa jego działalność”. Była to więc widoczna próba wprowadzenia w zakresie zamówień in-house aparatu pojęciowego, który ani nie występuje w treści przepisu polskiej ustawy, ani też nie ma żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów unijnych.
Czytaj więcej
Dla umów zawieranych przez gminy, których przedmiotem są usługi komunalne, organem kontrolnym jest Krajowa Izba Odwoławcza, nie tylko w zakresie procedury, lecz także, jak się okazuje, fundamentów gospodarki komunalnej.
Kolejna sprawa to zastosowanie przez KIO w stosunku do miasta Warszawa normy prawnej, która nie jest w ogóle adresowana do zamawiającego. Chodzi o obowiązek samodzielnego wykonywania głównego przedmiotu zamówienia, który wynika z art. 214 ust. 9 PZP. Ten wymóg odnosi się do fazy wykonania danego zamówienia, a nie do etapu weryfikacji, czy MPO spełnia definicję podmiotu wewnętrznego. Dlatego decyzja Miasta o udzieleniu zamówienia in-house na rzecz MPO powinna być weryfikowana wyłącznie co do tego, czy MPO spełnia przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 a – c. Jednocześnie KIO w omawianym wyroku nadmiernie uwypukla znaczenie transportu odpadów komunalnych i dochodzi do wniosku, że stanowi on główną część zamówienia. Tymczasem, choćby biorąc pod uwagę przepisy o gospodarowaniu odpadami, jest to tylko jeden z etapów procesu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Można zrozumieć dążenia przedsiębiorców do tego, by otworzyć rynek odbioru odpadów na konkurencję (możliwość ubiegania się o takie zamówienie to łakomy kąsek), jednak omawiany wyrok nie zasługuje na aprobatę, gdyż nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Rynek mógłby ewentualnie postulować, żeby zaprezentowane przez KIO podejście do określania struktury przychodów na potrzeby udzielenia zamówienia in-house zostało wprowadzone do przepisu w ramach nowelizacji PZP. Tak czy inaczej, jednak badanie struktury marży (co w istocie zaproponowała KIO) budziłoby daleko idące wątpliwości merytoryczne na gruncie nie tyle samego prawa, ile ekonomii, finansów i rachunkowości. Lepszą metodą kontroli poprawności udzielenia zamówienia in-house byłoby zaangażowanie przepisów antymonopolowych w zakresie badania, czy decyzja organizatora usług publicznych co do wdrożenia konstrukcji powierzeniowej nie jest przejawem nadużycia pozycji dominującej, a udzielenie zamówienia in-house nie nosi znamion nielegalnego porozumienia antymonopolowego.
Maciej Fornalczyk
ekonomista, specjalista w zakresie finansowania usług publicznych, inwestycji infrastrukturalnych w COMPER Fornalczyk i Wspólnicy
dr Maciej Kiełbowski
Unikalna oferta
Tylko 5,90 zł/miesiąc
adwokat, partner, praktyka prawa publicznego oraz praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
Mirella Lchna-Marchewka
radca prawny, wspólnik, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
