W artykule „A jednak premier nie miała racji" opublikowanym w „Rzeczpospolitej" z 28 grudnia 2017 r. dr hab. Monika Florczak-Wątor i prof. UJ dr hab. Piotr Mikuli podjęli próbę polemiki z moim artykułem. Ich analiza jest jednak pełna błędów i uproszczeń, których nie można pozostawić bez odpowiedzi. W świecie informacyjnym, w jakim żyjemy, to bardzo ważne, by nierzetelne opinie nie przykrywały prawdy.

Na początek odniosę się do zarzutów wobec mojej osoby. Zacznę od tego, że fałszywa jest teza polemistów, że „Każda osoba wybrana przez Sejm ponad liczbę sędziów TK wskazaną w Konstytucji (15) nie jest sędzią TK, bo Sejm nie ma kompetencji do jej wyboru, jeśli kadencja wcześniej wybranego sędziego TK nie dobiega końca lub nie doszło do wygaśnięcia jego mandatu przed upływem kadencji". W mechanizmie kreacji TK jest wpisana reguła (dziś wynikająca z Regulaminu Sejmu, kiedyś także z ustawy o TK), że wybór w Sejmie przeprowadzany jest co do zasady przed upływem kadencji sędziego, który kończy urzędowanie, czyli na tzw. zakładkę. Gdyby przyjąć rozumowanie pani Florczak-Wątor i pana Mikuli, to należałoby uznać, że większość sędziów w historii TK została wybrana ze złamaniem prawa.

Poza tym, ta teza pokazuje kolejny błąd w myśleniu. Jeśli sędziów może być tylko 15, to jaki status mają osoby wybrane przed zakończeniem kadencji poprzednika? Nie mogą być sędziami. I w tym kontekście pojawia się pytanie, jakie zdarzenie prawne powoduje, że osoba wybrana staje się sędzią? Nie może to być moment wyboru, bo byłyby chwile, a nawet miesiące, kiedy w TK byłoby więcej niż 15 konstytucyjnych sędziów. Odpowiedź jest prosta. Jest nim ślubowanie, które „osoba wybrana" (cyt. z ustawy), a nie „sędzia", składa wobec prezydenta. Dopiero odebranie ślubowania skutkuje nabyciem imperium, a więc umożliwia sprawowanie władztwa sędziowskiego w imieniu państwa. Wtedy osoba wybrana na stanowisko sędziego staje się sędzią. I ja te wszystkie warunki spełniam, bo wyrok K 34/15 nie był w stanie podważyć przeprowadzonego przez Sejm wyboru w dniu 2 grudnia 2015 r. Uchylony zakresowo art. 137 ustawy z 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym nie dotyczył mojego wyboru. Nie był też podstawą wyboru sędziów TK w październiku. Wystarczy zajrzeć do treści samego art. 137, czy sprawdzić podstawy prawne przywołane w stosownych uchwałach o wyborze sędziów. Art. 137 tam nie ma.

Mogę się natomiast zgodzić, że ówczesny Trybunał Konstytucyjny bardzo chciał pozbyć się ze składu mojej osoby. Problem w tym, że sędziowie (i ich asystenci) wykazali się nieudolnością. Chcieli w orzeczeniu o zgodności norm ustawowych z konstytucją przekroczyć swe kompetencje i orzec o fakcie wyboru. Nie potrafili jednak ułożyć stosownej sentencji. I taki szkolny błąd pewnie do dzisiaj bardzo męczy także panią Florczak-Wątor, która była w tym czasie asystentką sędziego Biernata.

A jeśli do moich polemistów nie przemawiają tak jasne argumenty, to powołam się na największy (z ich perspektywy) autorytet – samego Andrzeja Rzeplińskiego, prezesa TK. Mam bowiem bardzo interesujący dokument przez niego podpisany. Jest on datowany na dzień 28 grudnia 2015 r., a więc już po wydaniu wyroku K 34/15 i jego ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. Zaczyna się następująco: „Pan Mariusz Muszyński, Sędzia Trybunału Konstytucyjnego". Dalej czytamy: „Szanowny Panie, w związku z wyborem Pana, 2 grudnia 2015 r., przez Sejm Rzeczypospolitej Polskiej na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego oraz złożeniem ślubowania sędziowskiego uprzejmie informuję, że przysługuje Panu wynagrodzenie zasadnicze stosownie do art. 33 ust. 1 i 2 ustawy z 25 czerwca o Trybunale Konstytucyjnym". Podobnych dokumentów, w związku ze zmianami prawnymi dotyczącymi statusu sędziów TK, odebrałem od prezesa Trybunału w 2016 r. jeszcze dwa. Czy mam rozumieć, że podważając moją funkcję, pani Florczak-Wątor i pan Mikuli sugerują w swym tekście prokuraturze, że prezes Rzepliński przekroczył swoje kompetencje, wypłacając przez rok sędziowskie wynagrodzenie przypadkowym osobom?

Prawie robi różnice

Druga część wywodów polemistów dotyczy głosowania nad Informacją Trybunału za 2016 r. i kilku kwestii merytorycznych z mojego artykułu. Jako argument podważający Informację Trybunału przytaczają dane, że „prawie połowa sędziów" głosowała przeciwko niej. Odpowiem – owszem, tyle że w demokracji „prawie" robi dużą różnicę. I mógłbym tu zacytować „regułę Stefana Niesiołowskiego", którą przez cały 2016 rok raczył mnie w Trybunale prezes Rzepliński: „jak będziecie mieli większość, to sobie przegłosujecie, co zechcecie". Prawda jest jednak prostsza. Sześciu sędziów głosujących przeciwko Informacji dążyło po prostu do obrony zachowania w 2016 r., które zostało w Informacji określone jako naruszające szereg standardów prawnych. To oni w 2016 r. kreowali trybunalską rzeczywistość, a grupa sędziów wybranych w obecnej kadencji Sejmu, stanowiąca wtedy też „prawie połowę", bezradnie na to patrzyła.

Pozostałe argumenty pani Florczak-Wątor i pana Mikuli to zbiór sprzeczności. Weźmy choćby ocenę czerwcowego wyroku TK dotyczącego Krajowej Rady Sądownictwa (KRS). Autorzy podważają jego skuteczność ze względu na niekonstytucyjny skład. Ale nawet jeśli by tak było, to przecież został ogłoszony (vide: Dz.U. 2017, poz. 1183), bo jak twierdzą, premier nie może badać składu. A skutków ogłoszenia wywodzonych z art. 190 Konstytucji osobom ze stopniem naukowym nie muszę przypominać. Skoro więc z abstrakcyjnej oceny normy wynika skutek personalny, jak to autorzy wywodzą z wyroku w sprawie K 34/15, to od ogłoszenia wyroku z 20 czerwca 2017 r. KRS działa bezprawnie. W przeciwnym razie przyjdzie nam rozumieć, że pani Florczak-Wątor i pan Mikuli w tym momencie wprowadzają możliwość podważania skuteczności prawnej wyroków TK i to ogłoszonych w stosownym dzienniku urzędowym ze względu na skład. Ależ to argument wspierający decyzje premier Beaty Szydło. Ona też odrzuciła wyrok w sprawie K 47/15 i następne, właśnie ze względu na skład, który go wydał – nieznany kKonstytucji i ówcześnie obowiązującej ustawie o TK. Pisała o tym także część sędziów TK w zdaniach odrębnych.

Fałszywa mantra

Po drugie, autorzy powtarzają także jak mantrę hasło, że TK, orzekając w 2016 r., działał – bo może – bezpośrednio na podstawie konstytucji. Przywołują przy tym art. 8 ust. 2 Konstytucji. Jako eksperci (w końcu przedstawiają się jako konstytucjonaliści z UJ), powinni rozumieć, że konstytucja może być stosowana bezpośrednio, gdy wynikają z niej określone reguły postępowania, które mogłyby być zastosowane w danej sprawie. Skoro w konstytucji nie ma przepisów regulujących postępowanie przed TK, nie da się z niej wywieść norm, które posłużyły ówczesnemu prezesowi TK do powołania określonego składu orzekającego, wyznaczenia terminu rozprawy bez narzuconej ustawą kolejności itp. Pani M. Florczak-Wątor i pan P. Mikuli również nie są w stanie takich przepisów konstytucyjnych wskazać, nawet dokonując różnych prawniczych „wygibasów".

Autorzy pomijają też drugą część art. 8 ust. 2 Konstytucji. Owszem, przepisy konstytucji stosuje się bezpośrednio, ale należy pamiętać, że twierdzenie to nie jest już prawdziwe, kiedy „Konstytucja stanowi inaczej". Skoro zaś konstytucja wskazuje, że „Organizację Trybunału Konstytucyjnego oraz tryb postępowania przed Trybunałem określa ustawa", to nie jest to wyłącznie norma kompetencyjna dla Sejmu do uchwalenia stosowanego aktu (jak chcieliby polemiści). Przeciwnie, art. 197 jest właśnie tym wskazaniem konstytucji, że w zakresie określenia kształtu organizacyjnego TK i procedury postępowania przed tym organem nie stosuje się jej bezpośrednio, ale należy sięgnąć do ustawy.

Ale to nie wszystko. Art. 197 jest też elementem zasady równoważenia się władz. Jeśli Trybunał odrzuca stosowanie takiej ustawy, ingeruje w prawo Sejmu do stanowienia procedury działania TK, a więc w zasadę podziału władzy, naruszając tym samym art. 10 Konstytucji. Owszem, Trybunał jest władzą odrębną i niezależną, ale nie jest ponad innymi władzami.

Wreszcie p. Florczak-Wątor i p. Mikuli dosyć lekko przechodzą nad dalszymi skutkami art. 197 Konstytucji. To, co najbardziej razi w przedstawionej argumentacji, to założenie, że TK musiał odmówić stosowania niektórych przepisów ustawy o TK nie dlatego, że były one przedmiotem kontroli, ale dlatego, że były a priori (tj. przed wydaniem orzeczenia przez TK) niekonstytucyjne. Dziwne, że konstytucjonaliści pomijają „fundamentalną zasadę leżącą u podstaw kontroli konstytucyjności prawa", że dopóki TK nie stwierdzi niekonstytucyjności aktu prawnego, należy założyć jest on zgodny z konstytucją (domniemanie konstytucyjności). Wprawdzie stwierdzają, że pominięcie ustawy, w szczególności ustawy o TK podczas orzekania, „Jest to sytuacja wyjątkowa, będąca konsekwencją stwierdzenia, że przepisy ustawowe, na podstawie których TK miałby procedować, są niezgodne z Konstytucją". W tym jednak brakuje logiki. Według nich TK stwierdza, że pominie ustawę o TK w procedowaniu, bo jest ona niezgodna z konstytucją. I czyni to przed wydaniem wyroku, przesądzając o kierunku rozstrzygnięcia. To po co ten wyrok wydaje? Owszem, sędziowie TK w sprawowaniu swego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko konstytucji. Ale jeśli konstytucja nakazuje tryb postępowania przed TK uregulować w ustawie, to właśnie z tego względu sędziowie TK muszą tej ustawy przestrzegać. A przepis może być uznany za niekonstytucyjny dopiero w wyroku, po wszechstronnym zbadaniu.

Sędziowskie „ego"

Najciekawsze wątki z mojego artykułu polemiści jednak opuścili. Nie wyjaśnili czytelnikom kwestii orzekania przez TK w stanie „vis major". Nie pokazali też podstawy prawnej umożliwiającej orzekanie w składzie pięcioosobowym w sytuacji, kiedy ustawa o TK wprost wymagała składu pełnego (15 sędziów). Nie wytłumaczyli nawet poglądowej schizofrenii sędziów, którzy jako profesorowie pozostają w sprzeczności ze swymi sędziowskimi stanowiskami.

I na zakończenie jeszcze przestroga. Ostrożnie z tezą, że „ogłosić trzeba wszystko", co orzeknie Trybunał Konstytucyjny. Łamanie przepisów obowiązujących ustaw, zachowanie publiczne podważające godność sędziego, ocenianie ustaw przez sędziów w stacjach telewizyjnych przed ich oficjalnym ogłoszeniem (to a propos zarzutu, że wypowiadam się jako sędzia na łamach prasy) i inne rzeczy, które działy się w Trybunale w 2016 r., pokazują, że sędziowie nie są herosami i chodzącymi ideałami. Na sędziów działa magia miejsca i władzy. Ego rośnie, czasem do rozmiarów niewyobrażalnych. Prezes Rzepliński do pomiaru swego sędziowskiego ego używał jako jednostek „posłów RP". Wielokrotnie tłumaczył moim kolegom i mnie, jak bardzo ważny w Polsce jest sędzia TK, bo orzekając o przyjętej przez Sejm ustawie w pełnym składzie wart jest ponad 30 posłów. W składzie pięcioosobowym aż 92 posłów, w a składzie trzyosobowym nawet ponad 150 posłów. Dlatego hasło, że „ogłosić trzeba wszystko", co tylko TK orzeknie, może źle wpływać na sędziów. W dzisiejszych, trudnych czasach lepiej nie wodzić ludzi na pokuszenie. ?

Autor jest profesorem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, wiceprezesem Trybunału Konstytucyjnego