Z zainteresowaniem przeczytaliśmy artykuł prof. Mariusza Muszyńskiego, który ukazał się na łamach Rzeczpospolitej 21 grudnia 2017 r. To niewątpliwie wyjątkowa sytuacja, by osoba, której bezpośrednio dotyczą skutki orzeczenia, kwestionowała je w formie artykułu prasowego. Tak jak nie odmawiamy osobie, która przegrała sprawę przed sądem prawa do opublikowania glosy do niekorzystnego dla niej orzeczenia, tak również nie kwestionujemy prawa M. Muszyńskiego do polemizowania z ostatecznym, powszechnie obowiązującym i należycie ogłoszonym wyrokiem TK z 3 grudnia 2015 r., K 34/15. Aby jednak artykuł jego autorstwa potraktować poważnie, musimy założyć, że M. Muszyński wypowiada się w nim jako przedstawiciel polskiej doktryny prawa, a nie jako sędzia i wiceprezes TK. Jako osoba wybrana na miejsce zajęte M. Muszyński nie jest bowiem sędzią TK, co jest bezsporne nie tylko w świetle powołanego wyżej wyroku TK, ale nade wszystko w świetle art. 194 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem Sejm nie ma kompetencji do wyboru dowolnej liczby sędziów TK. Może ich wybrać tylko 15, niezależnie od tego, czy Prezydent przyjmie od nich ślubowanie, czy nie. Wybór sędziów TK i przyjęcie od nich ślubowania to dwie różne kompetencje przysługujące dwóm różnym organom, a legalność działania tych organów wymaga oceny odrębnej i niezależnej. Każda osoba wybrana przez Sejm ponad liczbę sędziów TK wskazaną w Konstytucji nie jest sędzią TK, bo Sejm nie ma kompetencji do jej wyboru, jeśli kadencja wcześniej wybranego sędziego TK nie dobiega końca lub nie doszło do wygaśnięcia jego mandatu przed upływem kadencji.

Jako naukowiec, nie sędzia

Traktując zatem M. Muszyńskiego tylko jako przedstawiciela polskiej doktryny prawa, a artykuł jako głos w dyskusji naukowej, pragniemy odnieść się do jego krytyki kilku orzeczeń TK. Krytyka orzeczeń TK przez akademię jest zjawiskiem wręcz pożądanym, zwłaszcza jeśli ma charakter konstruktywny. To różni nas, przedstawicieli polskiej doktryny prawa, od sędziów, w tym również sędziów TK, którzy wypowiadają się przez swoje orzeczenia, a nie w opozycji do nich. W demokratycznym państwie prawnym nie do pomyślenia jest sytuacja, by urzędujący sędzia TK na łamach prasy kwestionował ostateczność i moc powszechnie obowiązującą niekorzystnych dla niego osobiście orzeczeń TK, by otwarcie aprobował pozbawioną podstaw prawnych praktykę weryfikowania orzeczeń TK przez rząd, by popierał nieogłaszanie orzeczeń TK wbrew jednoznacznemu nakazowi wynikającemu z Konstytucji. Autorowi artykułu takich zarzutów postawić nie można, bo sędzią TK nie jest.

Artykuł M. Muszyńskiego, jak sam wskazuje, jest „medialnym komentarzem" do „Informacji o istotnych problemach wynikających z działalności i orzecznictwa TK w 2016 r." Autor już nie wspomina, że rzetelność tej Informacji została zakwestionowana przez niemal połowę sędziów TK, którzy w stanowisku z 11 grudnia 2017 r. wskazali m.in., że „niedopuszczenie do orzekania trzech osób wybranych przez Sejm VIII kadencji [w tym M. Muszyńskiego], miało swoją podstawę prawną w wyroku TK" oraz że „organy władzy wykonawczej nie mają kompetencji do dokonywania oceny wyroków TK i decydowania o tym, które z nich zasługują na publikację".

Spośród licznych orzeczeń TK przedstawionych we wspomnianej Informacji rocznej M. Muszyński wybrał do skomentowania trzy, które łączy to, że nie zostały opublikowane w Dzienniku Ustaw. Zdaniem autora, „Premier miała rację, nie publikując wyroków Trybunału". Co ciekawe, swe rozważania rozpoczyna od wyroku K 34/15, który z racji jego wydania w 2015 r. nie był objęty Informacją za 2016 r.; wyrok ten opublikowano w Dzienniku Ustaw. Autor oburza się na kłamliwe – w jego ocenie – przedstawienie opinii publicznej skutków tego orzeczenia, pisząc: „w zamierzeniach manipulantów fragment [sentencji] miał (i ma nadal) stanowić podstawę dla uzasadniania rzekomego nielegalnego wyboru sędziów TK przez Sejm obecnej kadencji". Daje do zrozumienia, że podejście do tego wyroku w dyskursie publicznym jest wybiórcze i by to udowodnić czyni analogię do wyroku z 20 czerwca 2017 r., K5/17, w którym Trybunał stwierdził niekonstytucyjność przepisów o wyborze części członków KRS. M. Muszyński pyta: „dlaczego Krajowa Rada Sądownictwa ciągle działa skoro 20 czerwca 2017 r. Trybunał orzekł o sprzeczności z konstytucją przepisów o wyborze części członków KRS?" Paralela ta w kontekście wywodów autora jest oczywiście chybiona, niezależnie od odrębnej kwestii, związanej z faktem, że to ostatnie orzeczenie zapadło z udziałem dwóch osób niebędących sędziami TK, w tym M. Muszyńskiego, przez co jego prawna wadliwość jest oczywista.

Wyrok objął wszystkich

Odnośnie do zarzutu rzekomej manipulacji, należy przypomnieć, że w sprawie K 34/15 Trybunał m. in. stwierdził zgodność z Konstytucją art. 137 ustawy o TK z 2015 r. w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływała 6 listopada 2015 r., oraz niekonstytucyjność tego przepisu w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływała odpowiednio 2 i 8 grudnia 2015 r. Wspomniany art. 137 stwierdzał, że „W przypadku sędziów Trybunału, których kadencja upływa w roku 2015, termin na złożenie wniosku [o powołanie ich następców] wynosi 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy". Przepis ten w sposób oczywisty odnosił się do procedury wyboru nowych sędziów TK, co potwierdza również analiza uzasadnienia wspomnianego wyroku, więc trudno zaakceptować absurdalne twierdzenie autora, że dotyczył on sędziów TK, którzy jesienią 2015 r. kończyli swoją kadencję. Taka interpretacja tego przepisu jest sprzeczna z art. 194 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym ponowny wybór do składu TK sędziów, którzy skończyli swoją kadencję jest niedopuszczalny.

Wyrok w sprawie K 34/15 w części mającej znaczenie dla oceny decyzji Sejmu poprzedniej kadencji o wyborze trzech sędziów TK (R. Hausera, A. Jakubeckiego i K. Ślebzaka) na miejsce sędziów, który kadencja upłynęła 6 listopada 2015 r. miał zatem afirmatywny charakter. Innymi słowy, TK orzekł, że przepis na podstawie którego dokonano ich wyboru, tj. art. 137, w zakresie dotyczącym ich wyboru, był zgodny z Konstytucją. Wybór tych trzech sędziów był zatem prawidłowy, skoro przez tę czynność został skonsumowany przepis zgodny z Konstytucją. Trybunał nie oceniał więc, jako sąd prawa, samego aktu wyboru. Skoro jednak uznał, że podstawa prawna tego wyboru nie budzi wątpliwości konstytucyjnych, to logiczne jest, że również wybór dokonany na tej podstawie prawnej żadnych wątpliwości z tego powodu budzić nie może. Taka konstatacja umożliwia stosunkowo prostą ocenę legalności wyboru przez Sejm następnej kadencji kolejnych trzech osób na miejsca już obsadzone (M. Muszyńskiego, L. Morawskiego i H. Ciocha). Ocena ta zaś prowadzi do wniosku, że skoro wybór trzech sędziów przez poprzedni Sejm został dokonany prawidłowo, w oparciu o art. 137 ustawy uznany w tym zakresie za zgodny z Konstytucją, a jednocześnie sędziowie ci nie mogli zostać przez Sejm odwołani przed upływem ich 9-letniej kadencji, to wybór następnych trzech osób na te same stanowiska przez Sejm kolejnej kadencji nie może wywołać skutku prawnego, o którym mowa w art. 194 ust. 1 Konstytucji. Ten ostatni wniosek wynika nie tyle z samego wyroku K 34/15, ile z analizy jego skutków w świetle przepisów konstytucyjnych. Nie jest zatem prawdą, jak pisze M. Muszyński, że „Usiłowano wmówić społeczeństwu, że TK dokonał w ten sposób zbadania samego faktu wyboru sędziów 2 grudnia 2015 r." Nie trzeba było społeczeństwu „wmawiać", że wybór kolejnych osób na miejsca już obsadzone jest wadliwy, a tym bardziej wykazywać, że fakt ten był badany przez TK. Wadliwość wyboru kolejnych trzech sędziów TK jest okolicznością obiektywnie istniejącą, którą społeczeństwo widzi i samodzielnie potrafi ocenić. Jest ona bezpośrednią konsekwencją potwierdzenia przez TK, że podstawa prawna wyboru trzech sędziów TK przez Sejm poprzedniej kadencji była zgodna z Konstytucją. Dobrze tę myśl oddaje stwierdzenie zawarte w zdaniu odrębnym sędziego TK Piotra Tulei do postanowienia TK z 11 października 2017 r., K 14/16, że choć wyrok z 3 grudnia 2015 r. nie rozstrzygał w sposób wiążący o prawidłowości bądź nieprawidłowości powołania sędziów TK, to „jednak orzeczenie o zakresowej niekonstytucyjności art. 137 ustawy z 2015 r. powoduje bezpośredni skutek w postaci wskazania, w stosunku do kogo podstawa wyboru była prawidłowa, a w stosunku do kogo była wadliwa".

Sugerowanie przez autora tożsamości skutków wyroku z 3 grudnia 2015 r. stwierdzającego zgodność z Konstytucją podstawy prawnej wyboru trzech sędziów TK przez Sejm poprzedniej kadencji oraz wyroku z 20 czerwca 2017 r. stwierdzającego niekonstytucyjność podstawy prawnej wyboru sędziów do KRS jest zupełnym nieporozumieniem. Z pierwszego wyroku wynika bowiem, że podstawa prawna wyboru trzech sędziów TK przez Sejm poprzedniej kadencji była prawidłowa, a domniemanie jej konstytucyjności zostało potwierdzone. W konsekwencji, wybór kolejnych osób na miejsca sędziów już raz wybranych będzie zawsze wyborem nieprawidłowym, gdyż dokonanym przez Sejm działający poza granicami prawa, a dokładniej – normami obowiązującej Konstytucji. Z drugiego wyroku wynika tylko tyle, że podstawa prawna wyboru sędziów do KRS jest niekonstytucyjna. Nie oznacza to jednak, że sam wybór tych osób jest wadliwy. Po pierwsze, w momencie wyboru przepisy cieszyły się domniemaniem konstytucyjności, a po drugie, TK jest sądem prawa, a nie faktów. Jego orzeczenie o przepisach nie może zatem unieważniać wyboru sędziów do KRS. Może być natomiast podstawą do wzruszenia rozstrzygnięć wydanych w oparciu o przepis uznany za niekonstytucyjny (art. 190 ust. 4 Konstytucji).

Trybunał może więcej niż premier

Jeśli zaś chodzi o komentarz M. Muszyńskiego do trzech pozostałych powołanych w artykule wyroków TK wydanych w 2016 r. - i do dzisiaj nieogłoszonych - to naszą polemikę ograniczymy do dwóch kwestii. Pierwszą z nich jest dopuszczalność procedowania przez TK w oparciu o Konstytucję, a drugą – niedopuszczalność wybiórczego ogłaszania orzeczeń TK.

W tej pierwszej kwestii M. Muszyński dowodzi, że sędziowie TK związani są ustawą oraz zasadą domniemania jej konstytucyjności i z oburzeniem konstatuje, że badając konstytucyjność noweli do ustawy o TK ws. K47/15 „uznali nagle, że będą procedować z pominięciem ustawy o Trybunale, sięgając bezpośrednio do konstytucji". Po pierwsze, zarzut ten jest nieprawdziwy, bo w sprawie K 47/15 Trybunał orzekał na podstawie ustawy o TK, a pominął tylko kilka jej przepisów znowelizowanych, które zostały zaskarżone i których konstytucyjność w tej sprawie miał zbadać. Po drugie, oburzenie M. Muszyńskiego wydaje się niezrozumiałe w świetle art. 195 ust. 1 Konstytucji. Przepis ten wszak stanowi: „Sędziowie Trybunału Konstytucyjnego (...) podlegają tylko Konstytucji". Jednocześnie ów przepis znacząco różni się od art. 178 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym sędziowie SN, sądów powszechnych, administracyjnych i wojskowych „podlegają tylko Konstytucji i ustawie". Zestawienie obu tych przepisów prowadzi do wniosku, że o ile ci ostatni sędziowie są związani zarówno Konstytucją, jak i ustawą zgodną z Konstytucją, o tyle sędziów TK wiąże jedynie Konstytucja. Ta okoliczność nie powinna dziwić. Wszak sędzia TK związany ustawą nie mógłby wiążąco orzekać o jej niekonstytucyjności i to w sposób skutkujący jej usunięciem z systemu prawa obowiązującego. M. Muszyński nie tylko podważa te fundamentalne zasady leżące u podstaw kontroli konstytucyjności prawa, ale nawet stara się wykazać, że orzekając na podstawie niekonstytucyjnych ustaw TK może w sposób zgodny z Konstytucją stwierdzić ich niekonstytucyjność. To przecież tautologia, że procedowanie w oparciu o niekonstytucyjne przepisy nie może być uznane za zgodne Konstytucją. Czyż nie brzmi absurdalnie wewnętrznie sprzeczne zdanie: „Zgodnie z Konstytucją, proceduję wedle niekonstytucyjnych przepisów"? Właśnie dlatego Konstytucja słusznie pomija związanie sędziów TK ustawami.

Dziwi również oburzenie M. Muszyńskiego, że sędziowie TK postanowili procedować „sięgając bezpośrednio do Konstytucji". Wszak zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji, stosuje się ją bezpośrednio, a nakaz ten niewątpliwie wprost dotyczy sędziów TK, którzy podlegają tylko Konstytucji. Oczywiście nie oznacza to, że sędziowie TK orzekają zawsze z pominięciem ustawy, a w szczególności ustawy o TK. Jest to sytuacja wyjątkowa, będąca konsekwencją stwierdzenia, że przepisy ustawowe, na podstawie których TK miałby procedować, są niezgodne z Konstytucją. Co więcej, nie jest to sytuacja niemożliwa do wyobrażenia – od wielu lat przecież sędziowie mogą pomijać w procesie orzekania przepisy rozporządzenia, które uważają za niezgodne z Konstytucją lub ustawą, właśnie dlatego, że „podlegają tylko Konstytucji i ustawie" (art. 178 ust. 1 Konstytucji). Nie powinno zatem dziwić, że sędziowie TK mogą pomijać w procesie orzekania przepisy ustawy, które uważają za potencjalnie niezgodne z Konstytucją, właśnie dlatego, że „podlegają tylko Konstytucji" (art. 195 ust. 1 Konstytucji). Obowiązek stosowania niekonstytucyjnych ustaw przez sędziów TK nie może być również wywodzony z art. 197 Konstytucji, zgodnie z którym „Organizację TK oraz tryb postępowania przed Trybunałem określa ustawa". Przepis ten nie jest adresowany do sędziów TK, lecz do parlamentu, który taką ustawę – naturalnie, zgodną z Konstytucją – ma obowiązek uchwalić. W żaden sposób nie ogranicza on zatem, a tym bardziej nie wyłącza stosowania zasady podległości sędziów TK „tylko Konstytucji".

Ogłosić trzeba wszystko

Niedopuszczalność wybiórczego ogłaszania orzeczeń TK w Dzienniku Ustaw wymaga komentarza nie tyle z uwagi na kontrowersyjność tej kwestii, lecz jej znaczenie w demokratycznym państwie prawnym. W świetle art. 190 ust. 2 Konstytucji nie budzi bowiem wątpliwości, że orzeczenia TK „podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu w organie urzędowym, w którym akt normatywny był ogłoszony". Ani ten, ani żaden inny przepis nie przyznają premierowi kompetencji do oceny treści ani procedury wydania orzeczenia TK. Kompetencja taka nie wynika – wbrew temu o czym pisze autor – z zasad „naczelnych konstytucji (praworządności i podziału i równowagi władzy)". W świetle tych zasad władza wykonawcza nie ma uprawnienia do „skorygowania" – jak to określa M. Muszyński – działań władzy sądowniczej. Ta ostatnia jest bowiem władzą odrębną i niezależną od innych władz, o czym wyraźnie stanowi art. 173 Konstytucji. Nie ma możliwości zrekonstruowania istoty zasady podziału władzy, o której mowa w art. 10 Konstytucji, bez uwzględnia specyfiki władzy sądowniczej wyznaczonej przez art. 173. O tym ostatnim przepisie M. Muszyński nawet nie wspomniał, dochodząc do błędnego wniosku, że działania władzy sądowniczej, której Konstytucja gwarantuje niezależność od władzy wykonawczej, właśnie przez władzę wykonawczą powinny być korygowane. W oderwaniu od prawidłowo rozumianej zasady podziału władzy nie można interpretować kompetencji premiera do ogłaszania orzeczeń TK w Dzienniku Ustaw. Owa ustanowiona w ustawie kompetencja jest instrumentem realizacji obowiązku niezwłocznego ogłoszenia orzeczenia TK w Dzienniku Ustaw. Obowiązek ten wynika zaś z aktu nadrzędnego nad ustawą, czyli z Konstytucji. Z kompetencji do ogłaszania orzeczeń TK nie może być wywodzone prawo do ich nieogłaszania i samodzielnego decydowania o ich prawidłowości. To naruszałoby zasadę ostateczności i mocy powszechnie obowiązującej orzeczeń TK i cofałaby nas do okresu PRL, gdy o skutkach orzeczeń TK decydował organ polityczny (wówczas: Sejm).

Co ciekawe, M. Muszyńskiego nie dziwi to, że premier ogłasza w Dzienniku Ustaw ustawy, które są oczywiście niekonstytucyjne, a nawet takie, o których niekonstytucyjności sam „orzekał" zasiadając w składzie TK. Co więcej, nie domaga się od premiera odmowy ogłoszenia tych ustaw mimo ich wydania z naruszeniem Konstytucji. I słusznie, bo premier tak daleko idącej kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności lub nieistnieniu ustaw nie posiada, podobnie jak nie posiada kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności lub nieistnieniu orzeczeń TK. Należałoby zatem powtórzyć tezę Komisji Europejskiej zawartą w jej Zaleceniu z 27 lipca 2016 ws. praworządności w Polsce, że odmowa ogłoszenia przez rząd orzeczenia TK „budzi poważne obawy co do poszanowania zasady praworządności, gdyż przestrzeganie ostatecznych wyroków jest zasadniczym i nieodłącznym obowiązkiem państwa prawnego". Dodajmy, że w przeciwnym razie grozi nam wszystkim popadnięcie w anarchię i nihilizm prawny, na czym żadnemu przedstawicielowi polskiej doktryny prawa, w tym również prof. M. Muszyńskiemu, miejmy nadzieję, nie zależy?

Dr hab. Monika Florczak-Wątor, adiunkt w Katedrze Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, członek Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego

Dr hab. Piotr Mikuli, prof. UJ, kierownik Katedry Prawa Ustrojowego Porównawczego Uniwersytetu Jagiellońskiego