Niezbędne elementy gwarancji wadialnej

Wyrok KIO uwzględnił odwołanie jednego z oferentów. Kością niezgody w postępowaniu okazała się instytucja gwarancji bankowej. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na niezabezpieczenie oferty wadium gwarantującym jego wypłatę we wszystkich ustawowo przewidzianych przypadkach, w tym w przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W odwołaniu oferent twierdził, że gwarancja bankowa wniesiona przez spółkę zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że treść gwarancji nie wymieniała wszystkich przesłanek ustawowych. Dla przypomnienia, okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium – a wynikające wprost z przepisów PZP – są następujące:

1. Gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w przepisach. Zdaniem oferenta, nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone. W związku z powyższym odwołujący uznał, że nie jest uprawnione twierdzenie, iż dla „prawidłowego" wniesienia wadium w treści gwarancji bankowej konieczne jest literalne, dokładne powtórzenie okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jak łatwo się domyślić, odwołujący uznał, że okoliczność nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Reasumując, zdaniem oferenta druga z przywołanych wyżej przesłanek zawiera się tak naprawdę w ostatniej.

Tym samym, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, nawet w przypadku niewskazania w treści gwarancji bankowej możliwości zatrzymania wadium w przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, taka możliwość faktycznie istnieje, gdyż nie wniesienie zabezpieczenia stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy, niewątpliwie leżącą po stronie wykonawcy. Jako że ostatnia z wymienionych przesłanek została wskazana wprost w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego, uznał on że dokument ten czyni zadość wszystkim przypadkom stanowiącym podstawę do zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie.

Zdaniem Izby zarzut podniesiony przez odwołującego potwierdził się. KIO stwierdziło, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenie jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania i czy wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".

Analizowany wyrok stoi jednak w sprzeczności z dotychczasową linią orzeczniczą w zakresie instytucji gwarancji. Należy bowiem pamiętać, że gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. W ślad za orzeczeniem KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. (KIO 1363/16), oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny , jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w ustawie okoliczności.

Tak samo wyrokiem z dnia 11 marca 2016 r. (sygn. KIO 293/16), skład orzekający stwierdził, że w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko niektórych sytuacji uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmuje swoją odpowiedzialnością również sytuacje niewskazane w treści gwarancji, a objęte w/w przepisami ustawy. Ponadto, oświadczenie banku w zakresie faktycznej możliwości zatrzymania wadium w przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, złożone jako załącznik do odwołania w niniejszej sprawie, nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości obrotu gospodarczego. Oczywistym jest bowiem, że żadna instytucja występująca w roli gwaranta nie podjęłaby się ryzyka związanego z umożliwieniem skorzystania z gwarancji w zakresie nie wskazanym bezpośrednio w treści tego dokumentu. Biorąc pod uwagę ewentualne konsekwencje odszkodowawcze, ciężko będzie doszukać się banku, czy też ubezpieczyciela, który pozwoliłby sobie na przeprowadzenie wykładni zapisów zawartych w gwarancji, tym bardziej z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp.

Już sam fakt wyodrębnienia przez Ustawodawcę trzech niezależnych od siebie przesłanek stoi w sprzeczności z interpretacją jakoby nie wniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawierało się w okoliczności, kiedy to zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tak daleko idąca interpretacja, jest więc sprzeczna z samą ustawą. Gdyby przyznać rację rozumowaniu zaprezentowanemu przez KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2017 r., Ustawodawca winien wskazać wyłącznie dwa przypadki, w których to zamawiającemu przysługiwałoby uprawnienie do zatrzymania wadium. Rozdzielenie przez niego sytuacji nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, samo przez się oznacza, iż dla Ustawodawcy nie stanowią one tożsamych okoliczności.

Tym samym analizowany wyrok należy ocenić negatywnie. Nie tylko stanowi on bowiem odstępstwo od utartej linii orzeczniczej ale podąża on również w kierunku wykładni prawa negującej niejako zasadę racjonalnego ustawodawcy. Warto również odnotować, że w tej sprawie jeden z uczestników złożył skargę do Sądu Okręgowego, do której przyłączył się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych – czekamy na orzeczenie sądu, które mam nadzieję, skoryguje wadliwe orzeczenie KIO.