Pytaj o rachunek powierniczy

Rz: Jakie znaczenie ma to, czy zawieramy umowę przedwstępną, czy po prostu umowę o sprzedaż mieszkania? Na co należy zwrócić szczególną uwagę przy transakcji z deweloperem?

Michał Niemirowicz-Szczytt: Deweloperzy często błędnie nazywają umowy dotyczące budowy i sprzedaży lokalu umowami przedwstępnymi, mimo że umowy te w istocie mają charakter umów zobowiązujących, regulujących prawa i obowiązki stron budowlanego procesu inwestycyjnego.

Umową przedwstępną nie będzie zatem umowa, na podstawie której zamawiający jest zobowiązany do zapłaty całej należności, a deweloper – do wybudowania lokalu, ustanowienia jego odrębnej własności i przeniesienia jej na zamawiającego. Tak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z 9.07.2003 r., sygn. akt IV CKN 305/01. Zgodnie z kodeksem cywilnym (art. 389) umową przedwstępną jest umowa, w której jedna lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej umowy.

Umowa przedwstępna powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Celem umowy przedwstępnej nie jest regulowanie wzajemnych zobowiązań stron budowlanego procesu inwestycyjnego, a jedynie swoiste zarezerwowanie miejsca, np. dla zamawiającego (kupującego mieszkanie), w sytuacji gdy nie jest jeszcze do końca pewne, czy będzie on ostatecznie mógł nabyć dany lokal (np. jeszcze nie wie, czy dostanie kredyt mieszkaniowy).

Dlaczego warto umowę przedwstępną zawierać notarialnie?

Choć umowa przedwstępna nie wymaga formy aktu notarialnego, warto pamiętać, że w razie uchylania się przez dewelopera od zawarcia umowy przyrzeczonej, będziemy mogli sądownie dochodzić zawarcia tej umowy, ale tylko pod warunkiem, że umowa przedwstępna została zawarta w formie przewidzianej dla umowy przyrzeczonej. Z uwagi na to, iż dla umowy o ustanowieniu odrębnej własności lokalu wymagana jest forma aktu notarialnego, do uznania przez sąd faktu zawarcia umowy przyrzeczonej konieczne jest, aby umowa przedwstępna też była zawarta w formie aktu notarialnego.

Niektórzy deweloperzy nadal zgadzają się tylko na zawieranie umów przedwstępnych bez udziału notariusza. Jakie mogą być tego konsekwencje dla ich klientów?

Pozbawiają ich w ten sposób możliwości dochodzenia przed sądem zawarcia umowy przyrzeczonej. W konsekwencji w razie uchylania się przez dewelopera od zawarcia umowy przyrzeczonej zamawiający będzie mógł dochodzić od niego odszkodowania jedynie na podstawie umowy przedwstępnej, czyli w ograniczonym zakresie. Z natury rzeczy nie będzie ono bowiem obejmowało szkody powstałej wskutek niewykonania umowy przyrzeczonej, tj. nieustanowienia i przeniesienia odrębnej własności określonego lokalu.

Jakich klauzul w umowach deweloperskich należy unikać?

W praktyce występuje niezwykle duża liczba klauzul naruszających interesy zamawiających. Trudno byłoby je tu wszystkie wymienić. Szczególną uwagę radzę jednak zwrócić na sposób ustalenia w umowie ceny mieszkania. Podwyższenie ceny nawet o kilka procent może być dla zamawiającego przy dzisiejszych tak wysokich cenach mieszkań istotnym obciążeniem. Nie powinniśmy się więc zgadzać na klauzule ustalające cenę w sposób niedookreślony (np. „cena wynosi szacunkowo… ”). Ryzykowne są też klauzule walutowe przerzucające ciężar wahań kursowych walut obcych wyłącznie na klienta.

Niebezpieczne są również postanowienia ustalające ostateczną cenę na podstawie tzw. obmiarów powykonawczych, przeprowadzonych przez dewelopera po zakończeniu określonego etapu albo całości robót. Przy takim zapisie klient nie wie do końca, ile będzie musiał ostatecznie zapłacić za mieszkanie, a deweloper nie będzie się czuł zobowiązany do przestrzegania dyscypliny finansowej przy realizacji inwestycji.

Jaki zapis dotyczący ceny, z punktu widzenia kupującego, byłby najbezpieczniejszy?

Optymalnym rozwiązaniem byłoby, gdyby cena w istotnej części mogła być uiszczona dopiero po albo równocześnie z zawarciem notarialnej umowy o ustanowieniu i przeniesieniu odrębnej własności lokalu. Na przykład zaliczka w wysokości 20 procent wartości inwestycji wpłacana po podpisaniu umowy deweloperskiej, a reszta po ustanowieniu odrębnej własności lokalu.

W praktyce jednak w umowach deweloperskich zdarzają się również zapisy zobowiązujące klienta do zapłaty istotnej części ceny w ratach przed przekazaniem mieszkania na własność. Zwracajmy uwagę na to, żeby harmonogram takich wpłat, który powinien być załącznikiem do umowy, nie uzależniał obowiązku wpłaty danej raty od nadejścia określonego dnia kalendarzowego (np. druga rata w wysokości 30 proc. ceny płatna do 15.08.2009 r.), lecz uzależniał płatność rat od zakończenia określonego etapu prac budowlanych. Oczywiście w tym ostatnim przypadku może powstać sytuacja, w której deweloper i klient będą mieli odmienne zdanie, czy dany etap prac został faktycznie ukończony i tym samym czy określona rata stała się wymagalna.

W jaki sposób można tego uniknąć?

Aby zdjąć z kupującego obowiązek kontroli postępu prac na budowie, istnieje możliwość uzgodnienia z deweloperem, iż klient będzie dokonywał płatności rat na prowadzony przez bank dewelopera mieszkaniowy rachunek powierniczy (umowa powiernicza). Postanowienia umowy powierniczej będą zazwyczaj częścią umowy deweloperskiej zawieranej pomiędzy deweloperem a klientem. Przy rachunku powierniczym otwartym bank będzie dokonywał wypłat na rzecz dewelopera środków wpłacanych transzami przez klienta po skontrolowaniu zakończenia każdego etapu prac budowlanych. Ponieważ stronami umowy rachunku powierniczego są deweloper jako posiadacz rachunku i jego bank, najbezpieczniej byłoby, aby umowa ta była załącznikiem do umowy dewelopera z kupującym. Warunki wypłaty transz w ramach umowy dewelopera z bankiem powinny być zgodne z tymi ustalonymi w umowie pomiędzy deweloperem a kupującym.

Istnieje też możliwość zawarcia pomiędzy deweloperem a jego bankiem umowy rachunku powierniczego zamkniętego. Na jej mocy deweloper dostanie pieniądze wpłacane na mieszkanie dopiero po zakończeniu całości inwestycji i po przedstawieniu bankowi notarialnej umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu. Niektóre banki mają już w swojej ofercie takie produkty dla deweloperów.

Deweloperzy wcale nie są chętni do otwierania rachunków powierniczych, bo musieliby się poddać w takim przypadku wielu wymaganiom banków, co nie zawsze jest im na rękę, a rachunki powiernicze nie są obowiązkowe.

Ponieważ w Ministerstwie Infrastruktury trwają prace nad ustawową regulacją m.in. kwestii mieszkaniowych rachunków powierniczych, stąd ustalenie takiej formy płatności uzależnione jest dziś tylko i wyłącznie od dobrej woli dewelopera. Jeśli zgodzi się na taki rachunek, niewątpliwie powinno to podnosić jego prestiż i zaufanie w oczach klientów.

Co zrobić w sytuacji, gdy wpłaciliśmy na rzecz dewelopera prawie całą należność za mieszkanie, a deweloper zbankrutował przed ustanowieniem na naszą rzecz w akcie notarialnym odrębnej własności lokalu?

? Ponieważ dziś na rynku pierwotnym między deweloperami toczy się zacięta walka o klienta, może to rzeczywiście skutkować przejściowymi lub długotrwałymi problemami z finansowaniem inwestycji przez mniejsze i słabsze firmy, co w skrajnych wypadkach może się skończyć ich upadłością. W takiej sytuacji możemy mieć problem z odzyskaniem wpłaconych już pieniędzy. Wchodzą one bowiem do masy upadłości.

? Jeżeli będziemy mieli do czynienia z upadłością obejmującą likwidację majątku dewelopera, to wówczas syndyk będzie miał dwie możliwości. Najlepsza będzie dla nas sytuacja, gdy syndyk stwierdzi, że mimo upadłości dewelopera będzie korzystniej, jeżeli inwestycja będzie kontynuowana (tj. skończy się tym, że z jednej strony my wpłacimy całość ustalonej ceny, a na naszą rzecz zostanie ustanowiona odrębna własność lokalu).