Partnerstwo publiczno-prywatne, a tradycyjne zamówienia

W ostatnich latach na rynku infrastruktury publicznej coraz więcej uwagi poświęca się partnerstwu publiczno-prywatnemu (PPP). Pomimo że z analiz prowadzonych przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju (www.ppp.gov.pl) wynika, że co roku zawieranych jest tylko kilkanaście umów o PPP, to jednak perspektywy rozwoju tej formy realizacji zadań publicznych wydają się obiecujące. Warto podkreślić, że w Polsce PPP wdrażane jest głównie przez jednostki samorządu terytorialnego, w związku z czym wartość tych kontraktów zazwyczaj mieści się w granicach 5-50 mln zł. Z punktu widzenia małych i średnich przedsiębiorców przedsięwzięcia takie mogą okazać się zatem bardzo interesujące.

Czytaj także: Zamówienia publiczne: jak technologia może unicestwić przejrzystość postępowania

Czym zatem różni się PPP od tradycyjnych zamówień publicznych? Jakie mogą być korzyści i bariery związane z pozyskaniem zamówienia publicznego w ramach PPP?

Kompleksowy charakter umowy

Po pierwsze – w odróżnieniu od „zwykłej" umowy o zamówienia publiczne, która w istocie ma charakter zlecenia - umowa o PPP zawiera w sobie szereg działań, do których zobowiązany jest partner prywatny. Najczęściej wykonawca kontaktu PPP ma za zadanie zaprojektować, sfinansować, wybudować i utrzymywać lub zarządzać określoną infrastrukturą publiczną. Można powiedzieć, że umowa o PPP ma zatem charakter kompleksowy.

Zgodnie z ustawową definicją (por. art. 1 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym; dalej: u.p.p.p.) partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia, opartej o podział zadań i ryzyk, pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Przedmiotem takiego przedsięwzięcia może być w szczególności budowa lub remont obiektu budowlanego, co stanowi typowy element umowy o PPP. Żebyśmy mieli jednak do czynienia z PPP, przeprowadzenie robót budowlanych nie wystarczy. Partner prywatny musi bowiem realizować przedsięwzięcie również na etapie eksploatacji infrastruktury, zajmując się jego utrzymaniem lub zarządzaniem. W praktyce oznacza to konieczność zapewnienia przez wykonawcę technicznej obsługi obiektu, administrowania nim lub prowadzenia w nim działalności gospodarczej.

Przykład

W przypadku budowy kompleksu edukacyjnego, wykonawca zajmie się wyłącznie technicznym utrzymaniem sprawności obiektu (np. konserwacje, remonty), w celu umożliwienia podmiotowi publicznemu wykonywania jego zadań statutowych z zakresu oświaty. Tym samym partner prywatny przejmie tzw. ryzyko dostępności obiektu, natomiast ryzyko popytu na usługi świadczone przez kompleks obciąży stronę publiczną. Z kolei budowa parkingu podziemnego najczęściej wiązała się będzie z przejęciem przez stronę prywatną również ryzyka popytu. Zadaniem wykonawcy będzie tu zatem pełna eksploatacja infrastruktury parkingowej, łącznie z wynajmem miejsc postojowych.

Do tego, partner prywatny zobowiązany jest do zapewnienia finansowania przedsięwzięcia, przynajmniej w części, co wprost wynika z art. 7 ust. 1 u.p.p.p. Rzecz jasna, wykonawca nie musi finansować zadania ze środków własnych. Zazwyczaj w tym celu wykorzystywane są kredyty bankowe. Warto dodać, że przepisy u.p.p.p. są wyjątkowo elastyczne i umożliwiają na wypracowanie co najmniej kilku interesujących modeli współpracy w ramach PPP.

Negocjacyjny charakter postępowania

Drugą niezmiernie istotną różnicą pomiędzy PPP a zamówieniami tradycyjnymi jest to, że typowe zamówienia udzielane są poprzez przeprowadzenie przetargu nieograniczonego. Taki sposób procedowania zamawiającego praktycznie uniemożliwia jakąkolwiek dyskusję z wykonawcami dotyczącą planowanego przedsięwzięcia. W „klasycznym" zamówieniu podmiot publiczny najpierw zleca zaprojektowanie obiektu, a następnie wybiera wykonawcę robót budowlanych. Wszystko to według wzoru umowy narzuconego przez zamawiającego.

Tymczasem, procedura wyboru partnera prywatnego stosowana na całym świecie opiera się o negocjacyjny charakter postępowania PPP. Również polskie Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju rekomenduje tryb postępowania oparty o tzw. dialog konkurencyjny (zob. Wytyczne PPP. Tom II: Postępowanie przetargowe, Warszawa 2018, www.ppp.gov.pl).

Procedura ta polega na tym, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składają najpierw wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po czym ustalana jest tzw. krótka lista podmiotów, które wezmą udział w dialogu (zwykle od 3 do 5 wykonawców). Następnie, w oparciu o wstępne założenia i koncepcje podmiotu publicznego, z każdym wykonawcą z osobna dyskutowane są szczegółowe wszelkie zagadnienia istotne z punktu widzenia planowanego zadania.

W trakcie kolejnych tur dialogu omawia się zatem zagadnienia techniczno-technologiczne, finansowo-ekonomiczne, podatkowe, prawne, organizacyjne. Partnerzy prywatni mają pełną swobodę proponowania określonych rozwiązań, spośród których strona publiczna wybiera te, które najlepiej zaspokajają jej potrzeby. Dialog konkurencyjny ma przy tym charakter poufny co oznacza, że zamawiający nie ma prawa ujawniać informacji uzyskanych w jego toku pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.

Cała procedura – co czasem postrzegane jest jako pewien minus – trwa dosyć długo; średnio ok. 12-18 miesięcy. Zalety związane z możliwością wspólnego stworzenia pełnej dokumentacji postępowania rekompensują jednak z nawiązką czas poświęcony na prowadzenie dialogu. Dzięki zaangażowaniu wykonawców oraz podmiotu publicznego może powstać dokumentacja przetargowa optymalna z punktu widzenia potrzeb i możliwości strony publicznej.

Warto dodać, że PPP polega przede wszystkim na podziale ryzyka. Dialog stanowi zatem znakomitą okazję do omówienia potencjalnych zagrożeń związanych z przedsięwzięciem i uzgodnienia, która ze stron i w jakim zakresie ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu konkretnych ryzyk. Ujawnia się tu kolejna przewaga PPP – umiejętny podział ryzyka wpływa bowiem korzystnie na cenę lub inne warunki współpracy. Po zakończeniu dialogu zamawiający zaprasza uczestniczących w nim wykonawców do składania ofert – jest to element znany z tradycyjnych zamówień publicznych.

Wynagrodzenie partnera prywatnego

W trakcie konferencji i szkoleń dotyczących PPP, ze strony uczestników najczęściej pada pytanie o wynagrodzenie partnera prywatnego. Przypomnijmy, że PPP nie jest formą dotowania ani sponsorowania sektora publicznego, a jedynie bardziej złożonym zamówieniem publicznym. W konsekwencji, celem partnera prywatnego – jako wykonawcy takiego zamówienia – jest osiągniecie określonego zysku z przedsięwzięcia.

Wynagrodzenie partnera prywatnego może pochodzić – co do zasady – z dwóch źródeł. W przypadku projektów z tzw. opłatą za dostępność (powołany wcześniej przykład budowy kompleksu edukacyjno-sportowego), jedynym źródłem tego wynagrodzenia będą cykliczne płatności uiszczane przez podmiot publiczny. Płatności te muszą pokryć koszty zaprojektowania, budowy obiektów, koszty finansowania oraz utrzymania i/lub zarządzania.

Jak stanowi przy tym art. 7 ust. 2 u.p.p.p., w takim przypadku wynagrodzenie partnera uzależnione jest od dostępności przedmiotu przedsięwzięcia. O ile zatem wykonawca zorganizował finansowanie, prawidłowo zaprojektował i wybudował infrastrukturę oraz zapewnia jej utrzymanie techniczne, w okresie obowiązywania umowy o PPP (średnio 10-30 lat) będzie otrzymywał okresowe wynagrodzenie z tego tytułu. Jeżeli jednak nie dostarczy zakontraktowanej ilości lub jakości usług – jego wynagrodzenie będzie odpowiednio pomniejszane.

W drugim podstawowym modelu PPP wynagrodzenie strony prywatnej pochodzi z eksploatacji infrastruktury (np. w podanym wcześniej przykładzie budowy parkingu - pobierania opłat za parkowanie). Taki model zarezerwowany jest wyłącznie dla przedsięwzięć o określonym potencjale dochodowym, których w sektorze publicznych nie ma jednak zbyt wiele. Z tego powodu możliwe są także mieszane formy wynagrodzenia.

Jak widać, w PPP nie da się liczyć na szybki zysk. I faktycznie ten czynnik może odstraszać mniejszych przedsiębiorców od zaangażowania się w podobne przedsięwzięcia. Z drugiej strony, może jednak lepiej „jeść małą łyżeczką" i  konkurować o PPP z mniejszą liczbą wykonawców, niż składać oferty w tradycyjnych postępowaniach? Choćby dlatego warto rozpoznać zasady współpracy w przedsięwzięciach PPP.

Dodatkowe korzyści

Warto podkreślić, że oprócz wyżej wymienionych, zupełnie podstawowych różnic między PPP a tradycyjnymi zamówieniami, przepisy u.p.p.p., uwzględniając specyfikę tego typu przedsięwzięć, przewidują szereg ułatwień zarówno dla wykonawców, jak też zamawiających (czyli dla podmiotów publicznych planujących wdrażanie projektów PPP), wprowadzając regulacje szczególne względem rozwiązań znanych zamówieniom publicznym >patrz ramka.

Dodatkowego wsparcia merytorycznego udziela także Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju (www.ppp.gov.pl).

- Dr Rafał Cieślak radca prawny, specjalizuje się w PPP, koncesjach, zamówieniach publicznych

Dla przedsiębiorców (wykonawców):

- obowiązek sporządzenia przez stronę publiczną tzw. oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia, dzięki czemu jest ono wstępnie przygotowane przed wszczęciem postępowania PPP;

- brak obligatoryjnych kryteriów oceny ofert i brak ograniczeń związanych ze stosowaniem kryterium cenowego;

- możliwość zawiązania przez zwycięskiego partnera prywatnego spółki celowej, z którą zawarta zostanie umowa o PPP, co ułatwia finansowanie przedsięwzięcia;

- możliwość zawiązania przed podmiot publiczny i partnera prywatnego spółki PPP w celu wykonania zawartej umowy o PPP;

- możliwość zawarcia dodatkowej tzw. umowy bezpośredniej z bankiem finansującym przedsięwzięcie, dzięki czemu bank może przejąć przedsięwzięcie w przypadku istotnego zagrożenia jego realizacji;

- dowolny prawnie dopuszczalny tytuł do wniesienia przez podmiot publiczny składnika majątkowego do wspólnego przedsięwzięcia (łącznie ze sprzedażą nieruchomości na rzecz partnera prywatnego);

Dla podmiotów publicznych (zamawiających):

- możliwość klasyfikacji zobowiązań z umów o PPP poza długiem publicznym, co w świetle aktualnych rozwiązań ustawowych dotyczących wskaźników zadłużenia w samorządzie terytorialnym powinno wpłynąć korzystnie na rozwój PPP w Polsce;

- uprawnienie do kontroli działań partnera prywatnego w toku wykonywania umowy o PPP;

- możliwość uchylenia się od odpowiedzialności za działania podwykonawców partnera prywatnego;

- możliwość zawiązania z partnerem prywatnym spółki w celu wykonania umowy o PPP;