Czy skierowanie przez sąd krajowy spierających się stron konsumenckiej umowy kredytowej do negocjacji w celu odtworzenia na nowo tego, co zakwestionowano jako abuzywne, można uznać za działanie zgodne z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (dyrektywa 93/13)? Czyli: czy jeśli sąd stwierdza, że „mechanizm ustalania stopy procentowej" jest nieuczciwy, to może zamknąć konsumenta i kredytodawcę w pokoju z mediatorem, żeby się dogadali co do „odtwarzanego" na nowo postanowienia, tym razem już uczciwego i spójnego z ich intencjami z momentu nawiązywania relacji?

Czytaj także: Wystartował nowy rejestr klauzul niedozwolonych

Tak odczytać można sens pytania postawionego TSUE przez sąd rumuński w ramach wniosku z 29 marca 2019 r. o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, bazującym na art. 267 TFUE (C-269/19).

Jakiejkolwiek by odpowiedzi Trybunał udzielił, będzie to znaczący głos w dyskursie na temat stosowania dyrektywy 93/13 do umów kredytowych zawieranych z konsumentami i o dostępnych środkach zaradczych, gdy stwierdzono niedozwolony charakter jakiegoś postanowienia umownego.

W Polsce elektryzuje nas głównie tocząca się w Luksemburgu sprawa Dziubak o sygn. C-260/18 z udziałem Raiffeisen Bank Polska (ws. kredytów indeksowanych do walut obcych), zwłaszcza po upublicznieniu opinii rzecznika generalnego Giovanniego Pitruzzellego dopuszczającej oprocentowanie długu w walucie X rynkową stopą procentową dla waluty Y. Prześmiewcy nazywają ten pogląd mierzeniem odległości w litrach.

Trybunał mierzył się z podobnymi zagadnieniami w sprawie Kasler (C-26/13) i zmierzy w sprawie Gomez (C-125/18), a także dwóch dalszych hiszpańskich sprawach, czyli Privitello i Suarez (odpowiednio C-283/18 i C-352/18). Odnotujmy wycofaną ostatecznie sprawę austriacką Banco Mare Nostrum (C-147/18).

Kwestia konsekwencji

Osnową tych spraw jest poszukiwanie odpowiedzi na pytanie o konsekwencje stwierdzenia nieuczciwego charakteru postanowienia z umowy kredytowej, które nie jest tzw. klauzulą poboczną (jak np. odsetki za zwłokę, kary umowne), lecz ma status centralnego warunku (np. mechanizmu oprocentowania pożyczonego kapitału). Pół biedy, jeśli w miejsce klauzuli niedozwolonej wejść może norma prawna dyspozytywna. De facto nie wystąpi wówczas w ogóle „luka kontraktowa". Przykładem jest zastąpienie abuzywnej klauzuli kursowej z umowy art. 358 § 2 k.c. legalizującą stosowanie kursów średnich NBP (przepis obowiązuje od 24 stycznia 2009 r.).

W węgierskiej sprawie Kasler Trybunał dopuścił aktywność sądów zmierzającą do „wypełniania luk" w umowie po abuzywnych klauzulach, jeśli służy to konsumentowi. Sąd rumuński idzie dalej i pyta o dopuszczalność stworzenia przez sąd „mapy drogowej" dojścia do optymalnego sposobu zastąpienia klauzuli nieuczciwej i ewentualnie zweryfikowania następnie wyniku wypracowanego koncyliacyjnie rozwiązania. Otwarte zostaje pytanie o ramy negocjacji, skoro sąd rumuński używa frazy „w celu ustalenia nowej stopy procentowej, bez wskazywania [przez sąd] parametrów referencyjnych".

Trudno polemizować z tezą, że rozwiązanie uzyskane w wyniku negocjacji stron jest bliższe – co do zasady – ich woli aniżeli narzucone. Sytuacja różnych konsumentów jest różna i próba zastosowanie zawsze tego samego rozwiązania może nie być najlepsza. Ale jest wątpliwość, czy mieści się w granicach art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stworzenie mechanizmu (algorytmu) dojścia do „nowego" rozwiązania (w miejsce abuzywnej klauzuli) czy wyłącznie „odtworzenie" ww. rozwiązania.

Finezyjne, ale szybsze

Pierwsze ma cechy „metaśrodka zaradczego", zapewnia elastyczność, ale i element cedowania kompetencji do „wypełnienia luki kontraktowej" z sądu na strony umowy działające pewnikiem pod nadzorem zawodowego mediatora. Drugie jest mniej finezyjne, ale teoretycznie szybsze. Tyle że bazuje na idealizującym założeniu, że np. stworzenie „mechanizmu ustalania stopy procentowej" byłoby naturalną kompetencją sądu, choć wiemy, że pogląd sądu sprowadzałby się do lustrzanego odbicia stanowiska biegłych, którzy równie dobrze mogliby być wsparciem negocjacji.

Wczytując się w rozstrzygnięcie sprawy Asbeek Brusse (C-488/11), można się dopatrzyć wzywania przez Trybunał do podejmowania „pozytywnego działania" przez same sądy, aby realnie (nieornamentacyjnie) zagwarantować ochronę z dyrektywy 93/13 i niwelować nierówność ekonomiczną stron. Obligatoryjne negocjacje animowane przez mediatora i ewentualna akceptacja wyniku przez sąd spełniają postulat „realności ochrony konsumenckiej". Jeśli systemowo ustalimy, co miałoby się dziać, gdyby takie rozmowy ostatniej szansy się nie powiodły. Obawiam się, że bez interwencji ustawodawcy utrzymanie szybkości i rzetelności negocjacji będzie problemem. Choć twórcze odczytywanie nakazu uczciwości w obrocie też może być rozwiązaniem (zwłaszcza wzmocnione cywilnoprawną odpowiedzialnością deliktową).

Gdyby Trybunał w sprawie rumuńskiej zaakceptował kontrolowany publicznie, aczkolwiek „negocjacyjny, tryb wypełniania luki kontraktowej", to do minimum spadłoby ryzyko ujawnienia się potencjalnej sprzeczność interesu konkretnego konsumenta z interesami konsumentów rozumianych jako grupa socjologiczna. Wielość rozwiązań rozprasza ryzyko. Kontradyktoryjność interesów najlepiej widać przy dyskontynuacji umowy na skutek stwierdzenia niedozwolonego charakteru jednego z jej postanowień centralnych (czyli nieważność umowy jako konsekwencja abuzywnego charakteru postanowienia kontraktowego). „Zanim sąd krajowy przystąpi do unieważnienia całości umowy, powinien w pierwszej kolejności rozważyć skutek dla konkretnego kredytobiorcy (...), a także szersze oddziaływanie" – takie stanowisko prezentuje Wielka Brytania w sprawie polskiej C-260/18 (stanowisko z 15 sierpnia 2018 r.). Jak pomóc konsumentowi dotkniętemu skutkami abuzywnego postanowienia umownego, nie szkodząc innym konsumentom np. na rynku finansowym? Trudno zaprzeczyć tezie Anneli Howard (ww. stanowisko brytyjskie), że „unieważnienie długoterminowego kredytu hipotecznego kilka lat po jego zwarciu mogłoby mieć istotne konsekwencje dla stabilności finansowej i być wbrew interesom (...) przyszłych kredytobiorców".

Czekając na rozstrzygnięcie sprawy rumuńskiej, warto poszukiwać – coraz to nowych, uczciwych i chroniących tak konkretnego konsumenta, jak i przyszłych konsumentów – środków zaradczych, które zgodnie z dyrektywą 93/13 aktywowane są abuzywnością klauzul kontraktowych.

Autor jest radcą prawnym, członkiem zespołu „Monitora Prawa Bankowego"