Czy za hasła wypisane na niektórych transparentach Marszu Niepodległości 2017 grozić może odpowiedzialność karna? Prawnokarne kwalifikowanie haseł nie jest wcale takie oczywiste.
Zofia Romaszewska powiedziała, że hasła z tegorocznego Marszu Niepodległości są „problemem". Tu pełna zgoda. Prawnika bardziej jednak interesuje część wypowiedzi dotycząca płaszczyzny karnej. Romaszewska mówi, że „w jakimś sensie [hasła te] podpadają pod kodeks karny".
To nie tak. Prawo karne nie dopuszcza stosowania analogii. Legislacja karna musi bazować na zasadzie określoności. To aksjomaty prawa karnego, wpisane (miejmy nadzieję) do DNA każdego prawnika. Żaden czyn nie może więc podpadać pod odpowiedzialność karną „w jakimś sensie".
Analizę treści niektórych transparentów z marszu poprzez pryzmat prawa karnego poprzedźmy paroma uwagami o charakterze ogólniejszym.
Pierwsza kwestia to zagadnienie ewentualnej odpowiedzialności karnej za poglądy, przekonania, opinie itp. Dotykamy niełatwej problematyki stosunku prawa karnego do swobody wyrażania myśli. Cogitationis nemo poenam patitur mówi w kanonicznej wypowiedzi Ulpian. Nikt nie może być karany za myśli. To fundament współczesnego prawa karnego i naczelna zasada odpowiedzialności karnej, która za punkt wyjścia przyjmuje zawsze czyn. Maksymę tę wiąże się z problematyką zamiaru. Może jednak być też punktem odniesienia dla refleksji nad celowością ścigania karnego za poglądy i przekonania, i to nawet te uzewnętrznione.
Kryminalizacja ekspresji
Zasady cogitationis (odnoszącej się do myśli „zewnętrznych") nie przeprowadzało się i nie przeprowadza w prawie karnym w sposób bezwzględny. Ustawa karna nie uznawała nigdy całkowitej bezkarności opinii, przekonań i poglądów (klasyczny przykład: zniesławienie). Współcześnie da się odnotować tendencję do rozszerzenia kryminalizacji ekspresji i proliferacji typów czynów zabronionych, w których substratem odpowiedzialności karnej są same wypowiedzi. Do rzędu takich przestępstw należy występek nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (art. 256 § 1 k.k.) czy zniewagi na tle rasistowskim (art. 257 k.k.).
Ochrona porządku publicznego
Jakie są powody kryminalizacji takich zachowań? Nie godzą one przecież wprost w żadne zindywidualizowane dobro prawne (co najlepiej widać na przykładzie art. 256 § 1 k.k.). Trudno wskazać konkretny przedmiot ochrony, a przecież warunkiem kryminalizacji jest zdefiniowanie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Że nie bardzo sobie ustawodawca radzi z tym zadaniem i ma kłopoty z precyzyjnym zdefiniowaniem dobra chronionego prawem, o tym najlepiej świadczy umieszczenie tych typów w rozdziale kodeksu, który za przedmiot ochrony ma „porządek publiczny". A zatem w tej części ustawy, która grupuje czyny o charakterze trudnym do jednoznacznej kategoryzacji. Nie da się nawoływania do nienawiści przypisać pod naruszenia jakiegokolwiek innego, wyraźnie zdefiniowanego dobra prawnego.
Kryminalizacja nawoływania do nienawiści opiera się bowiem na założeniu, że artykułowanie pewnych poglądów (samo w sobie nienaruszające jeszcze żadnego dobra prawnego) perspektywicznie może stworzyć lub znacząco zwiększyć niebezpieczeństwo naruszenia dóbr prawnie chronionych. Jest to więc kryminalizacja „na przedpolu" naruszenia dobra prawnego czy dóbr prawnych (co nie jest żadnym ewenementem, karalność przygotowania czy usiłowania opiera się na tych samych racjach). Sposób myślenia o kryminalizacji opiera się chyba na podobnym założeniu, jak w przypadku penalizacji publicznego pochwalania popełnienia przestępstwa (art. 255 k.k.).
Przyzwolenie na pochwalanie popełnienia przestępstwa prowadziłoby do jaskrawego, wewnętrznego dysonansu w porządku prawnym. Jeżeli z umowy społecznej wynika zakaz popełniania przestępstw, to nielogiczna byłaby obojętność państwa wobec publicznych wypowiedzi o wektorze całkowicie przeciwstawnym do tego, który wyznacza porządek prawny, a więc zgoda państwa na gloryfikowanie karalnych zachowań naruszających umowę społeczną.
Drugim motywem kryminalizacji jest stworzenie przez tego typu publiczne wypowiedzi niepożądanego z punktu widzenia ochrony porządku prawnego klimatu propagowania czynów zabronionych. Nawoływanie (pochwalanie) przestępstw stwarza obiektywne ryzyko dla dóbr prawnych, ale (jeszcze) bez ich bezpośredniego naruszenia. Trzeba jednak powiedzieć, że rzecz cała jest dość problematyczna z punktu widzenia ortodoksyjnie pojmowanej „racjonalności" polityki kryminalnej, bo karalność opiera się na założeniu trudnego do dokładnego skwantyfikowania niebezpieczeństwa wynikającego ze stworzenia niepożądanego nastroju, atmosfery społecznej.
Model odpowiedzialności karnej za nawoływanie do nienawiści bazuje na tym samym schemacie kryminalnopolitycznym. Kryminalizacja opiera się na założeniu (nieempirycznym), że może ono być potraktowane jako katalizator dalszych, znacznie niebezpieczniejszych zachowań: zamachów godzących już w konkretne dobra prawne. Z małym „ale". Jedna sprawa odróżnia karanie za nawoływanie do przestępstw od nawoływania do nienawiści. Otóż znacznie łatwiej obronić tezę o racjonalnej kryminalizacji nawoływania (pochwalania) przestępstw. Zachowanie polega na gloryfikowaniu czy zachęcaniu do innych, wyraźnie przez prawo zdefiniowanych zachowań. W schemacie „zachowanie rodzi zachowanie" nie ma więc w zasadzie ogniw pośrednich. Tymczasem schemat regulacji przepisu art. 256 § 1 k.k. opiera się na innym założeniu kryminalizacji. Chodzi przecież nie o nawoływanie do czynu, ale o nawoływanie do emocji. Nawoływanie do emocji to jednak mniej więcej to samo, co nawoływanie do myśli, a cogitationis nemo... Sama emocja („nienawiść") nie może i nie powinna interesować ustawodawcy karnego, jeżeli nie jest tłem dla czynu, z którym wiąże się obiektywne niebezpieczeństwo dla dóbr prawnych. Jedynym wytłumaczeniem kryminalizacji „nawoływania do nienawiści" jest zatem poważnie oddalone ryzyko dla porządku prawnego. „Nienawiść" może być tylko pośrednim ogniwem pomiędzy zachowaniem (nawoływaniem do nienawiści), a potencjalnym zachowaniem godzącym w inne dobra prawne.
Hasła i hasła
Przejdźmy teraz do konkretnych stanów faktycznych.
Z punktu widzenia kwalifikacji prawnokarnej najmniej wątpliwości stwarza hasło „Śmierć wrogom ojczyzny". Nie tylko chodzi o to, że mówi się tu o „wrogach". To ujęcie już samo w sobie nieuchronnie bazuje na (i wywołuje) silne, negatywne konotacje emocjonalne. Z miejsca wypowiedź ta wprowadza głęboką polaryzację. Ale istotny jest przede wszystkim kontekst groźby i jej ciężar gatunkowy: wrogowie zasługują na śmierć. Nie może być więc żadnych wątpliwości, że spełniony jest kodeksowy wymóg nawoływania do nienawiści, której zwieńczeniem ma być „śmierć wrogów". Brak konkretyzacji „wrogów" nie może stanowić przeszkody dla kwalifikowaniu tego hasła jako nawoływania do nienawiści.
Więcej wątpliwości wiąże się z kwestią eksponowania „różnic narodowościowych". Warunkiem przypisania odpowiedzialności nie jest bezpośrednie użycie przez sprawcę wyrazów ustawy („różnice narodowościowe, etniczne, rasowe"), ale nawiązanie choćby niedosłowne do tych różnic. Operowanie określeniem „ojczyzna" w jednoznacznie agresywnym kontekście „śmierci dla [jej] wrogów" i na tle określonego programu ideologicznego organizacji czy grupy manifestującej te poglądy (co wymagałoby oczywiście dokonania ustaleń co do treści tego programu) oznaczać by mogło, że „ojczyzna" w tym kontekście sytuacyjnym rozumiana jest w sposób narodowościowo ekskluzywny. To zaś dawałoby asumpt do przyjęcia, że „wrogów" zasługujących na śmierć upatrywać należy poza wspólnotą etniczną czy narodową. Słabością tego rozumowania jest jednak to, że nawiązanie do różnic narodowościowych czy etnicznych nie jest tu wcale oczywiste. Jeżeli ewentualna kwalifikacja tego transparentu z art. 256 § 1 k.k. natrafia na przeszkody wynikające z konieczności zdefiniowania pojęcia „ojczyzna", to nie może być żadnych wątpliwości co do potencjalnej kwalifikacji z przepisu art. 255 § 2 k.k. Trudno o bardziej wyrazisty przykład publicznego nawoływania do zbrodni.
Na inną ocenę zasługują takie hasła jak „Europa będzie biała albo bezludna" czy „Wszyscy różni, wszyscy biali".
W haśle „Europa będzie biała albo bezludna"można się dopatrzyć na podstawie alternatywy, na której zostało ono zbudowane, niewyraźnie zarysowanych znamion zniesławienia innych grup rasowych niż żywioł tworzący „białą Europę". Kodeks nie przewiduje jednak karalności za zniesławienie o podtekstach rasistowskich. Brak podstaw do kwalifikowania tej wypowiedzi w kategoriach zniewagi rasistowskiej (art. 257 k.k.).
Kwalifikacja z przestępstwa nawoływania do nienawiści też nie wchodzi w rachubę. O ile dałoby się jeszcze obronić tezę o realizacji znamienia „różnic rasowych" czy „tła różnic rasowych" (domyślne przeciwstawienie „Europy białej" „Europe niebiałej" niewątpliwie bowiem nawiązuje do różnic rasowych), to już przyjęcie, że doszło do zrealizowania znamienia „nawoływania do nienawiści", jawi się jako co najmniej wątpliwe. Nienawiść (wedle Sądu Najwyższego) nie jest zwykłą dezaprobatą, antypatią, uprzedzeniem czy niechęcią. To uczucie o nadzwyczajnej, wyjątkowej intensywności i amplifikacji niechęci na amplitudzie uczuciowości: „najsilniejsza negatywna emocja". Hasło „Śmierć wrogom ojczyzny" oczywiście implikuje nienawiść. Trudno powiedzieć to samo o „białej Europie". Z punktu widzenia prawa karnego nie sposób pojmować je jako nawoływanie do nienawiści. Pamiętajmy też, że prawnokarna ingerencja w wyrażanie określonych opinii godzi w prawo swobodnego manifestowania poglądów. Cały sens prawa do swobodnego wyrażania poglądów sprowadza się do tego, że dyskusja w sferze publicznej może być i będzie często chropowata, ostra, niewygodna, jątrząca itp. Że głoszone będą poglądy nieprzyjemne, budzące kontrowersje oraz opór dużych czy małych grup społecznych, z gruntu błędne. To są reguły demokratycznego państwa. Pogląd o „bezludnej Europie" jest niewątpliwie kontrowersyjny. Nie jest to jednak jeszcze powód do reakcji karnej.
„Wszyscy różni, wszyscy biali". To szydercza wariacja na temat hasła kampanii antydyskryminacyjnej („Każdy różny, wszyscy równi"). Wyraźne granie podtekstami, ironią. Od politycznych asocjacji czy gry sensami do przypisania odpowiedzialności karnej droga jeszcze długa i kręta. Kwalifikacja z art. 256 § 1 k.k. nie jest możliwa. Kłopotliwe zdaje się mówienie o „różnicach na tle narodowościowym, etnicznym czy rasowym" w tym kontekście. Przyjęcie realizacji tego znamienia musiałoby opierać się na piętrowej i karkołomnej argumentacji odwołującej się do przeciwstawienia się określonym celom kampanii antydyskryminacyjnej. Wyśmiewanie (nawet wyszydzanie) tych celów mieści się w granicach debaty. Korzysta z pełnej, konstytucyjnej ochrony prawa do wypowiadania poglądów. O nawoływaniu do nienawiści w rozumieniu orzecznictwa nie sposób tutaj mówić. Szyderstwo z kampanii antydyskryminacyjnej nie jest jeszcze nawoływaniem do nienawiści.
Trudna kwalifikacja
Reasumując: stosowanie instrumentów reakcji karnoprawnej do haseł o zabarwieniu nacjonalistycznym czy rasistowskim nie jest wcale takie proste. Negatywny stosunek do nacjonalizmu czy rasizmu to zdecydowanie za mało z punktu widzenia skutecznej regulacji karnoprawnej. Cele kryminalnopolityczne trzeba jeszcze przełożyć na język ustawy karnej, respektując przy tym wszystkie kanoniczne zasady odpowiedzialności. Co wcale nie znaczy, że należy rezygnować z wykorzystania prawa karnego jako instrumentu realizacji określonych celów społecznych. Zbyt często zdajemy się pokładać zbyt wielkie nadzieje w reakcji karnej, która nie zawsze może być efektywnym instrumentem kontroli społecznej przy braku jednoznacznie zdefiniowanego przedmiotu zamachu.
Autor jest profesorem w Katedrze Kryminologii i Polityki Kryminalnej Uniwersytetu Warszawskiego, adwokatem w Izbie Adwokackiej w Warszawie
