fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Self-cleaning: jak wykonawca zamówienia może się samooczyścić

Fotolia.com
W przypadku konieczności wykluczenia wykonawcy z powodu wystąpienia ustawowych przesłanek może on przedstawić zamawiającemu dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu.

Od dłuższego już czasu w procedurze zamówień publicznych funkcjonuje instytucja self-cleaning. Początkowo był to artykuł 24 ust. 2a ustawy p.z.p., który zastąpił przepisy dotyczące tzw. „małej" i „dużej" czarnej listy wykonawców.

Poprzednie rozwiązanie pozwalało zamawiającym na wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, jeżeli ten wykonawca w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, a w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający mógł to wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jednak musiał wcześniej przewidzieć możliwość wykluczenia na tej podstawie, w zależności od trybu w jakim prowadził postępowanie: w ogłoszeniu o zamówieniu, w treści SIWZ albo w zaproszeniu do negocjacji.

Koło ratunkowe

Ustawodawca pozostawił jednak pewnego rodzaju „koło ratunkowe" dla wykonawcy.

Zamawiający nie wykluczał bowiem z postępowania wykonawcy, który udowodnił zamawiającemu, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które miały zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości, a dodatkowo naprawił szkody powstałe na skutek swoich naruszeń lub zobowiązał się do ich naprawy.

W praktyce zamawiający rzadko wpisywali do SIWZ możliwość wykluczenia wykonawców na omówionej podstawie. Przede wszystkim bali się wzajemnych oskarżeń, jakie konkurenci będą przeciwko sobie kierować, walcząc o zamówienie, a w konsekwencji odwołań i wiążącego się z odwołaniami wydłużenia postępowania, ewentualnych kosztów itp.

Inną stroną self-cleaning było również to, że to stosunkowo nowe rozwiązanie na gruncie polskiego Prawa zamówień publicznych, i zarówno wykonawcy, jak i zamawiający nie mieli wystarczającej praktyki, żeby prawidłowo z niego korzystać. To czyniło instytucję praktycznie niewykorzystywaną.

Ostatnia duża nowelizacja p.z.p. wykreśliła praktycznie martwy art. 24 ust. 2a i zamiast niego, przy okazji zmiany w przesłankach wykluczenia i przy okazji podziału na przesłanki fakultatywne i obligatoryjne, do przepisów wprowadzono zupełnie nowy art. 24 ust. 8 ustawy p.z.p. Zgodnie z jego treścią, w przypadku konieczności wykluczenia wykonawcy z uwagi na wystąpienie niektórych spośród wymienionych w ustawie przesłanek (m.in. wszystkich fakultatywnych), wykonawca może przedstawić zamawiającemu dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu.

Jakimi środkami się bronić

Katalog środków, z których może skorzystać wykonawca jest wskazany już w samej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywie klasycznej). Opisując środki służące samooczyszczeniu wykonawcy, dyrektywa wskazuje m.in., że „w tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji".

Bardzo podobnie ww. katalog ukształtował polski ustawodawca. Wykonawca może więc wykazać zamawiającemu, że naprawił szkody, które wyrządził przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, że wypłacił zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę albo naprawił szkody.

Wykonawca może też wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania, a także wskazać na podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Inaczej mówiąc, chodzi o udowodnienie zamawiającemu, że pomimo wcześniejszego potknięcia, daje gwarancję należytego wykonania umowy.

Otwarty katalog

O ile dyrektywa nie rozstrzyga, czy zaprezentowana w jej treści lista środków służących do samooczyszczenia się wykonawcy jest listą zamkniętą, o tyle polski katalog środków za pomocą których wykonawca może wykazać swoją rzetelność jest katalogiem otwartym, na co wskazuje sformułowanie „w szczególności".

P.z.p. zawiera również pewien stały element, który musi cechować wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie bowiem z przepisami wyjaśnienia takie muszą być wystarczające. Nie da się więc opracować jednego, uniwersalnego wzorca wyjaśnień. Skuteczność zastosowanego przez wykonawcę sposobu wyjaśnień i środka dowodowego w każdym przypadku będzie zależała od stanu faktycznego.

I tak m.in. w wyroku z 9 maja 2016 r. w sprawie KIO 610/16 KIO orzekła, że stopień szczegółowości wyjaśnień zależy każdorazowo od danej sytuacji >patrz ramka „Co w wyjaśnieniach".

Właściwymi środkami jest więc przykładowo wykazanie zmian w strukturze organizacyjnej wykonawcy, przedstawienie informacji o szkoleniach dla pracowników, które mają na celu wyeliminowanie przyczyn wcześniejszego rozwiązania umowy, zwiększenie albo reorganizacja zaplecza organizacyjno-technicznego, albo zatrudnienie nowych specjalistów dedykowanych do prac w zespole wykonawcy odpowiedzialnym za prawidłową realizację projektów analogicznych do rozwiązanej umowy.

Z kolei za niewystarczające KIO uznała samą zapłatę kar umownych (KIO 758/15), czy też powoływanie się na referencje uzyskane w związku z realizacją zamówienia w tym samym okresie, w którym wykonywano rozwiązaną umowę (KIO 353/16).

Kiedy self-cleaning

Dodatkowo, co szczególnie ważne, dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaning istotna jest okoliczność, o której wykonawcy często zapominają.

Aby bronić się przed zarzutami dotyczącymi nieprawidłowości w realizacji przez nich poprzednich kontraktów musi do nich wcześniej dojść. Jeśli wykonawca w ogóle kwestionuje, że znalazł się w sytuacji w której doszło np. do nieprawidłowej realizacji kontraktu, to nie będzie wiarygodny wykazując, że podjął środki mające na celu naprawę tej sytuacji. W tej sprawie wypowiadała się również Krajowa Izba Odwoławcza >patrz ramka „Sprawa konsorcjum".

Analizując działanie procedury samooczyszczenia w praktyce, nie sposób pominąć błędów popełnianych przez samych zamawiających. To zrozumiałe, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, oczekują jego zakończenia wyborem oferty faktycznie najkorzystniejszej, podpisania umowy a następnie jej realizacji na najwyższym poziomie profesjonalizmu. Skutecznie i bez żadnych zakłóceń. Ale poza wszelką dyskusją powinni stosować przepisy p.z.p i przestrzegać wyznaczonych ustawą granic.

Przesłanka wykluczenia

Obserwując rynek zamówień publicznych, nie da się nie zauważyć, że zdarzają się postępowania, w których pomimo braku wcześniejszego zastrzeżenia w treści SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia, na przykład, tej o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p., zamawiający wymagają wypełnienia odpowiedniej części Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który dotyczy wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał, albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania prowadzą procedurę self-cleaning związaną z ww. przesłanką wykluczenia.

Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p. faktycznie jest jedną z najczęściej stosowanych fakultatywnych podstaw, jednak zgodnie z przepisami, jeśli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie jakiejkolwiek z tzw. przesłanek fakultatywnych, musi to wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli nie określił, że wykluczy z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia, nie może oczekiwać, że wykonawcy wypełnią sekcje JEDZ właściwe dla tej przesłanki wykluczenia. W takim wypadku błędem jest wzywanie do uzupełnienia oświadczenia własnego i zmuszanie wykonawców do przekazania informacji o wcześniejszych, niewykonanych lub nienależycie wykonanych kontraktach. Prawda jest taka, że w większości przypadków, wykonawca wezwany do takiego uzupełnienia, i tak z ostrożności odpowie. Jednak zasadność samego wezwania jest dyskusyjna.

Zakładając jednak, że wykonawca chce uczynić zadość wezwaniu i udzielić wyczerpującej informacji zarówno na temat rozwiązanych umów, jak i środków podjętych w celu samooczyszczenia, powstaje pytanie, co należy rozumieć przez „istotne" niewykonanie lub niewykonanie umowy, które doprowadziło do jej rozwiązania >patrz ramka „Co należy rozumieć przez istotność".

W wyroku z 30 stycznia 2017 r. KIO 2199/16 w przypadku zastosowania procedury self-cleaning wskazano na konieczność każdorazowej, indywidualnej oceny działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Izba uznała, że „W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta) orzekł że: "Pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia" nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca" >patrz ramka „Jakie okoliczności"

Nie każde nienależyte wykonanie umowy będzie przesłanką do wykluczenia z postępowania, a co za tym idzie nie będzie konieczne wykazywanie zamawiającemu, że wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki zmierzające do samooczyszczenia.

Zdarza się że zamawiający zaalarmowany przez konkurencję wykonawcy dopytuje o określone postępowania, domagając się wykazania okoliczności niezbędnych dla self-cleaning, tymczasem powinien zacząć od zbadania, czy rozwiązana przed czasem umowa faktycznie została niewykonana lub nienależycie wykonana w istotnym stopniu. —Matylda Kraszewska

Zdaniem autorki

Matylda Kraszewska, radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Poprzez wprowadzenie do polskiej ustawy p.z.p. instytucji self-cleaning ustawodawca wcielił w życie zasadę proporcjonalności, wymagającą, aby zakazy i ograniczenia swobody działalności gospodarczej były proporcjonalne do celu, jaki zamierzano osiągnąć za pomocą konkretnej regulacji. Chodzi więc o umożliwienie zamawiającym wykluczenia z postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy nie dadzą gwarancji należytej realizacji zamówienia, czy też inaczej mówiąc, są nierzetelni.

Procedura samooczyszczenia bezdyskusyjnie ma charakter mocno ocenny. Jest też stosunkowo młodym rozwiązaniem, dlatego obydwie strony postępowania o udzielenie zamówienia muszą się jeszcze nauczyć jak sprawnie korzystać z jej dobrodziejstwa.

Co w wyjaśnieniach

Ponieważ ustawa nie precyzuje, jakie dokładnie elementy powinny znaleźć się w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach, zawsze może zostać postawiony zarzut zbyt małej szczegółowości tych wyjaśnień. Jednak wyjaśnienia podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy. Podkreślono, że „Należy zauważyć, że jednym z powodów rozwiązania umowy z Przystępującym (...) był brak odpowiedniej ilości odpowiedniego sprzętu. Tym samym, podstawowym środkiem „naprawczym", jaki mógł i powinien wdrożyć wykonawca na przyszłość, był zakup wysoko wyspecjalizowanego sprzętu, celem wykorzystania przy realizacji kolejnych kontraktów. (...) większość uchybień, jakie zostały wskazane w związku z realizacją przez Przystępującego umów (...) była spowodowana nienależytą organizacją pracy personelu i niedostatecznym nadzorem nad sposobem wykonywania przez niego usługi. Stąd też Przystępujący, chcąc w przyszłości uniknąć tego typu naruszeń, wzmocnił system nadzoru nad pracownikami szeregowymi, który powiązany został z systemem motywacyjnym, adresowanym w szerokim zakresie do osób sprawujących nadzór nad pracownikami szeregowymi. Wskazany przez Przystępującego środek, nawet jeżeli nie miałby być adresowany do personelu szeregowego, nie jest więc "nieodpowiedni" w stosunku do zaistniałych naruszeń.

Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż brak podania informacji, ilu technologów zatrudnia ogółem Przystępujący i na ile kontraktów (umów) są oni dedykowani, nie jest równoznaczny z tym, że ten środek kadrowy podjęty przez Przystępującego nie jest konkretny lub odpowiedni".

Sprawa konsorcjum

W wyroku z 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, stwierdzono, że „Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Już z tego powodu oświadczenia podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne".

Izba zwróciła uwagę, że z powtarzanych przez wykonawcę oświadczeń nie tylko nie wynika podjęcie realnych działań naprawczych, ale wręcz celowe maskowanie nieprawidłowości stwierdzonych w badaniach (dokonanie w dokumentacji techniczno-ruchowej kosmetycznych zmian polegających na zmianie oznaczeń taśm lub użyciu uogólnionych i niedookreślonych stwierdzeń, wykreślenie w nowej wersji dokumentacji zakresu podawanych parametrów, których spełniania nie udało się potwierdzić w dotychczasowych badaniach). Zdaniem KIO wykonawca poprzestał na enigmatycznym oświadczeniu, że dokonał zmiany opisu parametrów w sposób niewprowadzający w błąd, a zamiast bardzo ogólnych oświadczeń powinien przedstawić konkretne dowody, np. wyniki badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez niego taśmy spełniają normy trudnopalności. Dopiero w taki sposób, pomimo wcześniejszych nieprawidłowości w realizacji zamówień, procedura self-cleaning przyniosłaby rezultaty.

Izba zwróciła też uwagę na termin, w jakim wykonawca powinien przedstawić wymagane dowody. Podobnie, jak w przypadku wyjaśnienia elementów cenotwórczych (rażąco niska cena), wykonawca powinien przedstawić wszystkie dowody i okoliczności już na wezwanie zamawiającego. KIO wskazała, że: „nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie Zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono".

Co należy rozumieć przez istotność

W wyroku KIO 139/17 Izba stwierdziła, że ocena „istotności" niewykonania zamówienia wyłącznie przez pryzmat wartości albo zakresu rzeczowego jest nieprawidłowa. W ocenie arbitrów chodzi o spełnienie świadczenia w sposób, który nie odpowiada określonym w samej umowie istotnym wymaganiom zamawiającego. A więc przykładowo o nagminne występowanie tych samych wad (nawet jeśli nie dotyczą one najważniejszych wymagań) albo notoryczne niedochowywanie przez wykonawcę terminu wykonania zamówienia.

KIO wskazała, że: „W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że Konsorcjum w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzednią umowę zawartą z Zamawiającym odnośnie analogicznego przedmiotu zamówienia niemal pod każdym z powyżej wyszczególnionych względów. Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10 proc. należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Z kolei przed odstąpieniem przez Zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem kluczowego dla Zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponieważ każde z wyrywkowo przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej (...) jest wadliwa pod tym kluczowym dla bezpieczeństwa jej eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych. Jednocześnie skoro badania wykonywane na różnych etapach realizacji umowy (...) dawały wynik negatywny, (...) uporczywie dostarczał taśmy przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio".

Jakie okoliczności

Okoliczności mogące budzić wątpliwości przyszłych kontrahentów co do zdolności realizacji przyszłych umów są więc związane wyłącznie z przypadkami, gdy rozwiązanie, czy też wypowiedzenie umowy przed czasem następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Na takim stanowisku KIO stanęła np. w wyroku KIO z 20 grudnia 2016 r. (KIO 2335/16), wskazując, że „w szczególności odnieść należy do tej instytucji wskazówki ujęte w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) ujęte w wyroku o sygn. akt C-465/11. Tematyka tego orzeczenia i funkcjonowania, uchylonych już przesłanek ujętych w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy p.z.p., została szeroko omówiona w dokumencie zatytułowanym Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. Jak wskazano w Części 4 tego dokumentu zatytułowanej „Przegląd orzecznictwa sądów okręgowych w sprawach skarg wniesionych na orzeczenia Izby w 2013 r." (str. 117 –118) „Podkreślono jednocześnie, ze wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact dotyczący zgodności z prawem europejskim art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., zawiera wskazówki interpretacyjne zwłaszcza, co do warunku, by rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Warunek ten winien być rozumiany w ten sposób, ze zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od niej ustali, że rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności niewykonania przez niego lub niewłaściwego wykonania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Konsekwencją tego jest obciążanie zamawiającego powinnością wykazania winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, której wynikiem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia uprawniające do rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy".

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA