W ocenie Ministra Sprawiedliwości kryterium określone w art. 25 ust. 1 pkt 5 lit. c u.r.p., kierowane jest do zawodowych legislatorów, to jest osób wykonujących bieżącą pracę przy tworzeniu aktów prawnych. Tworzenie projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego, o którym mowa w ustawie, oznacza bezpośredni proces formułowania treści przepisów. Ten natomiast należy odróżnić od o wiele szerszego pojęcia powstawania prawa, które jest złożonym procesem społecznym, a w skład którego wchodzą m.in. konsultacje z zainteresowanymi jednostkami. Jak podkreślono, zawodowy legislator zajmuje się opracowywaniem projektów aktów prawnych dla jednostek zatrudniających (tj. Sejm, Senat czy urzędy centralne, wojewodowie, organy samorządu terytorialnego, ministerstwa, Rada Ministrów, Rządowe Centrum Legislacji), sporządzaniem opinii na temat aktów prawnych oraz ich zgodności z obowiązującym prawem miejscowym, krajowym i europejskim oraz orzecznictwem i doktryną, jak również redagowaniem tekstów aktów prawnych.
Tymczasem z dołączonych do wniosków zakresów obowiązków wynikało, że podstawowymi obowiązkami kandydata w ramach wykonywanej pracy jest: rozpatrywanie indywidualnych spraw podatników, opracowywanie projektów: decyzji i innych pism w toku postępowań podatkowych, odpowiedzi na skargi wnoszone do sądów administracyjnych, rozstrzygnięć co do sporów o właściwość. Na jednej z ostatnich (z kilkunastu) pozycji każdego z zakresów obowiązków pojawia się "współpraca przy opiniowaniu projektów aktów prawnych". Minister uznał, że opiniowanie przedkładanych gotowych projektów aktów normatywnych w istocie stanowiło zajęcie poboczne. Tym samym zdaniem Ministra Sprawiedliwości, kandydat nie wykazał, aby realizował działalność legislacyjną w sposób intensywny, gdyż nie sposób uznać, że czynności te były faktycznie wykonywane jako zajęcie główne przez wymagany w ustawie okres czasu.
Pewna sprzeczność
W skardze do sądu administracyjnego Jerzy S. podniósł, że na potwierdzenie spełnienia ustawowych wymogów przykładowo wskazał, że w wymaganym okresie trzech lat zaopiniował 14 projektów aktów prawnych (8 ustaw i 6 rozporządzeń). Jako przykład swojego dorobku legislacyjnego przedłożył zestawienie uwag do projektu Ordynacji podatkowej. Jego zdaniem, jest to wystarczająca ilość zaopiniowanych aktów prawnych, na potwierdzenie spełnienia przesłanki z art. 25 ust. 1 pkt 5 lit. c ustawy o radcach prawnych.
Urzędnik dodał, że wykazał i udokumentował, nie tylko 3-letni, ale 13-letni okres praktyki legislatora i jego zdaniem, nie spełniałby tej przesłanki gdyby, po pierwsze, nie posiadał w umowie o pracę oraz w zakresie swoich obowiązków "opiniowania aktów prawnych" i "współpracy przy opiniowaniu aktów prawnych" oraz nie wykonywał tych obowiązków w pełnym wymiarze czasu pracy (tzn. 8 godzin dziennie; 40 godzin tygodniowo), a po drugie, wykonywał te obowiązki jedynie sporadycznie, incydentalnie.
Jerzy S. uznał rozumienie art. 25 ust. 1 pkt 5 lit. c u.r.p. przez organy za sprzeczne z jego wykładnią językową, która nie wymaga, by czynności, o których mowa w tym przepisie były wykonywane "intensywnie". Przepis ten wymaga tylko, by faktycznie w ogóle były wykonywane. – Nie chodzi tu o jednostkowe czynności (o czym świadczy użycie przez ustawodawcę liczby mnogiej słowa "czynności", a nie "czynność"), a zatem muszą być to co najmniej dwie czynności związane z tworzeniem projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego – przekonywał.
Odnosząc się do tej argumentacji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 1625/18) zwrócił uwagę na pewną sprzeczność. Z jednej strony skarżący wskazywał, że dla spełnienia przesłanki wystarczające jest dokonanie dwóch czynności związanych z tworzeniem projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego, z czym sąd się nie zgadza, z drugiej natomiast strony, skarżący słusznie stwierdza, że nie spełniałby tej przesłanki gdyby czynności te wykonywał jedynie sporadycznie, incydentalnie. – Wspomniana sprzeczność wynika z faktu, że dokonanie jedynie dwóch czynności związanych z tworzeniem projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 5 lit. c u.r.p., w okresie trzech lat, niewątpliwie jest incydentalnym dokonaniem tych czynności. Co więcej, zdaniem sądu incydentalnym, sporadycznym "wykonywaniem wymagających wiedzy prawniczej czynności bezpośrednio związane z tworzeniem projektów ustaw, rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego", jest również zaopiniowanie w okresie trzech lat jedynie 8 ustaw i 6 rozporządzeń – napisano w uzasadnieniu.
