NSA oczekuje odpowiedzi, czy obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wizy (w tym wizy Schengen) do UE, powinien mieć zagwarantowane prawo odwołania do sądu, czy też wystarczy jakikolwiek inny środek odwoławczy. Pytanie ma swoją wymowę, ponieważ polskie przepisy przewidują wyłączenie (w art. 5 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) spod kontroli sądowej decyzji o odmowie wizy wydawanych przez konsulów.
Toteż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę S.H. na decyzję konsula RP w Rabacie (Maroko). W styczniu 2015 r. konsul odmówił S.H. wizy Schengen. Podstawą odmowy był brak pewności, czy S.H. opuści Polskę, zanim wiza straci ważność.
W skardze kasacyjnej do NSA Marokańczyk stwierdził, iż nie uwzględniono faktu, że ma w Polsce żonę i dziecko. Zarzucił naruszenie art. 32 ust. 3 kodeksu wizowego i art. 47 karty praw podstawowych, które zapewniają prawo do środka odwoławczego przed sądem.
Sąd kasacyjny zdecydował się na zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego. Sądowi chodzi o to, czy art. 32 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009, ustanawiającego wspólnotowy Kodeks wizowy nakłada na państwo członkowskie obowiązek zagwarantowania środka zaskarżenia (odwołania) do sądu. Przepis nie precyzuje bowiem charakteru postępowania odwoławczego, a zwłaszcza, czy powinno ono mieć charakter postępowania sądowego.
Artykuł 76 ust. 1 polskiej ustawy o cudzoziemcach oraz prawo konsularne przewidują, że od decyzji wydanej przez konsula przysługuje jedynie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Sprawa kończy się decyzją ostateczną, ponieważ kontrola sądowa została wyłączona na podstawie art. 5 pkt 4 p.p.s.a. Skargę do sądu administracyjnego na ostateczną decyzję konsula może wnieść wyłącznie cudzoziemiec będący członkiem rodziny obywatela państwa członkowskiego UE, państwa EFTA – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym – i obywatelem Szwajcarii. Zaskarżeniu do sądu podlegają także decyzje o odmowie wizy, wydawane przez organy Straży Granicznej, przez ministra spraw zagranicznych oraz o odmowie przedłużenia wizy, wydawane przez wojewodę.
