Mediacja musi się opłacać bardziej niż wszelkie spory
Drugą przyczyną popularności sądzenia się jest brak pozytywnego wpływu nieudanej mediacji na sytuację procesową przed sądem. Jest to błąd systemowy i zasadniczo wpływa na brak popularności mediacji. W ujęciu ekonomicznym – postępowanie sądowe powinno być wyraźnie droższe od alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Zacząć wypada od opłat, które mają ogromne znaczenie na początku i mogą od razu kierować sprawę na inną drogę. Dlatego alternatywne metody rozwiązywania sporów muszą stać się częścią systemu dochodzenia roszczeń. Na jedną systemową całość powinny się składać czynności sądów, czynności mediatorów, a także arbitraż i inne rozwiązania możliwe w przyszłości. Ponieważ tak nie jest – osoba niemająca środków na pewno nie skorzysta z mediacji, jako że zwolnienie od kosztów i pełnomocnika z urzędu może przyznać jej tylko sąd. Wydaje się również słuszne, aby świadczenie bezpłatnej pomocy prawnej było związane z podjęciem mediacji. Pomocy prawnej mogliby wtedy udzielać mediatorzy, a inne osoby jako pomoc prawną oferować pomoc i przystąpienie do mediacji. Oczywiście konieczne są dalsze zmiany, mające na celu zrównanie sytuacji prawnej podmiotów i pełnomocników w różnych postępowaniach, a szczególnie co do wynagrodzenia lub kosztów.
Nie reforma sądów, ale reforma dochodzenia roszczeń może odciążyć sądy
Od dawna ustawodawca próbuje naprawić sądy, głównie dokonując zmian w procedurze. Mimo to ilość spraw wpływających do sądów niezmiennie wzrasta, a sądy coraz bardziej pogrążają się w kryzysie. Kiedy lek nie działa, lekarz szuka innego lekarstwa i sprawdza, czy się aby nie pomylił, wskazując niewłaściwą chorobę. Z tego doświadczenia można skorzystać.
Po pierwsze warto rozważyć, czy właściwie określona została istota sporów sądowych. W chwili obecnej spory sądowe są sporami o wszystko, a sąd nie może np. łagodzić sporu, orzekając według doświadczenia, jakie nabył chociażby w innej sprawie o takim samym charakterze. Nie może – bo każde orzeczenie bez (rzekomo) twardej podstawy w postaci dowodów, wyliczeń księgowych, opinii biegłych, a jeszcze lepiej instytutów naukowych – zostanie uznane za wydane pochopnie, czyli niesprawiedliwie i źle. Obecnym paradygmatem orzekania są więc tylko dowody, a treść orzeczenia musi mieć ścisłe uzasadnienie. To się słabo sprawdza w praktyce, ponieważ w sprawach drobnych (typu uzupełnienie odszkodowania za najem pojazdu zastępczego), prowadzi się długotrwałe postępowanie dowodowe z opinii biegłego, którego koszt nierzadko przerasta wartość przedmiotu sporu.
Kiedy każda złotówka musi znaleźć swoje uzasadnienie, spór wykracza poza swoje naturalne granice (choćby wartości przedmiotu sporu) i staje się sporem o zasadę, ambicję lub interes jednej ze stron lub jej pełnomocnika. Na takie przypadki istnieje w k.p.c. rozwiązanie w postaci miarkowania, ale jest to instytucja martwa z racji jej fatalnego pozycjonowania wśród zasad procesu. Ponieważ jest fakultatywna, a jedną z przyczyn odwoławczych stanowi zarzut pozbawienia obrony praw, sądy nie chcą ryzykować oddalenia wniosku o dowód lub opinię biegłego w celu zastąpienia jej miarkowaniem.
Odpowiedni przepis w postępowaniu uproszczonym, wyjątkowo przeznaczonym do miarkowania to art. 505–6 § 3 k.p.c.: „Jeżeli sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy". Tak sformułowane przesłanki byłyby właściwe w obszarze badań naukowych, dla wymiaru sprawiedliwości są nietrafione, a praktyka pokazuje klęskę tego przepisu. W postępowaniu uproszczonym sąd powinien miarkować zawsze, mając na względzie zebrane już dowody oraz koszty i czas dalszego postępowania dowodowego, w odniesieniu do wartości przedmiotu sporu i jego rzeczywistego znaczenia. Ponadto właściwe wydaje się dopuszczanie opinii i innych wydatków na dowody przekraczające wartość przedmiotu sporu – tylko za zgodą obu stron, oraz ścisła reglamentacja, kiedy miarkowanie nie jest możliwe (odwrócenie obecnych zasad). Ponieważ postępowanie uproszczone toczy się przed sądami rejonowymi, większość spraw byłaby objęta miarkowaniem po rozszerzeniu na postępowanie nieprocesowe.
Spory o zasoby domagają się mediatora zamiast sądu
Obowiązujący model sądzenia się stał się sporem o racje – dlatego jest tak trudny i kosztowny. Bo racje trzeba naginać do pozycji procesowej, a za racjami idą ambicje. Całość uruchamia niekorzystne mechanizmy, bardziej utrudniające niż ułatwiające rozwiązanie sporu. Czy można inaczej? Jeżeli uznamy, że obie strony konkurują o to samo dobro (np. cenę za towar), a żadna nie chce drugiej ustąpić – spory zamieniają się w konkurencję do tych samych zasobów. Zmiana podejścia może czynić wielką różnicę, ponieważ zasoby są stopniowalne, a racje raczej nie. Jeżeli spór przenieść do kategorii ekonomicznych, to będzie on polegać na tym, że jedna ze stron chce przejąć zasoby należne drugiej stronie, albo już to uczyniła i potrzebuje do tego legitymacji. Jeżeli spór toczy się w modelu ambicjonalnym, to zwycięzca bierze wszystko, a przegrany wszystko traci. Stawką nie jest już przedmiot sporu, ale wartości od nich często większe, jak: racja, ambicja, sukces i poczucie wyższości. Przy okazji może się okazać, że w toku procesu przedmiot sporu przepadł i żadnego wyroku wykonać nie można. W modelu ekonomicznym należy to wyeliminować. Aby konflikt między partnerami umowy stał się tylko sporem o zasoby, warto te zasoby zabezpieczyć. Pod taką presją będzie wiadomo, o co spór naprawdę się toczy i na ile stronom zależy na rozstrzygnięciu. Skoro kupujący odmawia zapłaty, to sprzedawca jako wierzyciel skupi się na tym, ile i kiedy może otrzymać tytułem wcześniej ustalonej ceny. Jest to ważniejsze od sporu o np. zasadność reklamacji, ponieważ kiedy zostanie wyjaśniona, dłużnik może nie mieć żadnych środków.
