Przyjęcie przez SN, że zapis windykacyjny obejmuje elementy majątku wspólnego, mogłoby znacznie rozszerzyć stosowanie tego nowego narzędzia spadkowego, na które wielu czekało latami. Część prawników uważa jednak, że niezbędna jest interwencja parlamentu, która usunie niedostrzeżoną wadę tego narzędzia.
Od 23 października 2011 r. można w testamencie zadysponować konkretnymi składnikami spadku na rzecz konkretnych osób i to jest zapis windykacyjny, dzięki któremu z chwilą śmierci spadkodawcy dany składnik staje się własnością zapisobiercy. O ustanowienie tego narzędzia spadkowego zabiegali zwłaszcza przedsiębiorcy, chodziło im bowiem o prostą drogę przekazania firmy. W praktyce najczęściej chodzi o mieszkania.
Notariusz odmawia
O co więc chodzi? Notariusze mają generalnie wątpliwości (a bez notariusza nie da się ustanowić zapisu windykacyjnego), czy można nim objąć składnik majątku należący do wspólności małżeńskiej. A mieszkania zwykle należą do majątku wspólnego małżonków.
Tak też było w tej sprawie: notariusz Iwona K. odmówiła Andrzejowi S. sporządzenia testamentu z zapisem windykacyjnym, którym chciał przekazać swój udział w mieszkaniu spółdzielczym należącym do majątku małżeńskiego jego i żony. Odmawiając, rejent wskazała art. 35 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że w czasie trwania wspólności ustawowej żadne z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego, a co ważniejsze – nie może rozporządzać udziałem, który w razie ustania wspólności (np. śmierci) mu przypadnie.
Można inaczej
Jak długo trwa wspólność małżeńska, żadne z nich nie ma określonego ułamka danej rzeczy i choć w chwili śmierci dochodzi do rozwiązania wspólności, nie ma gwarancji, że zmarły zostawił np. 1/2 mieszkania. Notariusze obawiają się więc odpowiedzialności odszkodowawczej, gdyby testament okazał się nieważny.
