Wykazanie w treści odwołania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest dość trudne, bo to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, choć nie przeszkadza to im zwykle powoływać się na ten zarzut na przykład posiłkowo przy okazji stawiania konkurentowi zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 22 grudnia 2015 r., sygn. akt: KIO 2681/15: „Kwestia, czy zaoferowana wartość zwrotu kosztu świadczenia jest realna, czy też zupełnie abstrakcyjna, oderwana od rzeczywistości, a tym samym - podana została w celu nieuczciwego wykorzystania kryterium dla uzyskania najwyższej liczby punktów, jest istotna w kontekście zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak w tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który taki zarzut podnosił (art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 PZP).
Trudność w dowodzeniu zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji polega przede wszystkim na zwiększonej liczbie i wadze obowiązków odwołującego. Poza wykazaniem, że np. sprzedaż towarów nastąpiła poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia, a więc poza wystąpieniem czynu, należy również udowodnić sprzeczność z prawem i dobrymi obyczajami, że określone działanie podjęto w celu eliminacji pozostałych przedsiębiorców z rynku czy utrudnienia im do niego dostępu, a także, na co wskazywała KIO w cytowanym już wyroku KIO 2681/15 – „wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy". O ostatniej przesłance często się zapomina, choć to ona w istocie decyduje o powodzeniu całego zarzutu.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji ma szansę powodzenia w przypadku „manipulowania" cenami tak, by uzyskać jak największą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawcy w zakresie kształtowania cen swoich ofert, w tym cen jednostkowych, nie mają bowiem pełnej dowolności.
Przykład
Wycena cen jednostkowych na poziomie 0,01 zł, które stanowią samodzielne kryteria oceny ofert mające istotne znaczenie dla oceny ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem uznało KIO w wyroku z 20 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2587/13: „W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację, narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców. ?
Podsumowanie
Udział w przetargach wymaga od uczestników postępowań, poza znajomością często zmieniających się przepisów, także odpowiedniej strategii działania. Jednym z jej podstawowych elementów okazuje się często znajomość zasad rozkładu ciężaru dowodu ujętych w ustawie PZP. Mnogość konkretnych zagadnień z tym związanych w wyraźny sposób obrazuje skalę trudności, które mogą stać się udziałem uczestników postępowań przetargowych. Błąd popełniony w jednym postępowaniu może bowiem pozbawić szans zdobycia nie tylko konkretnego zamówienia, ale także utrudniać uzyskiwanie nowych zamówień w przyszłości. Warto o tym pamiętać i dokładnie przeanalizować swoją sytuację przed podjęciem konkretnych, często brzemiennych w skutki działań
podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
podstawa prawna: Ustawa z 23 kietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DzU 2017 r., poz. 459 ze zm)
masz pytanie, wyślij e-mail: tygodnikpraca@rp.pl
Odwrócony ciężar dowodu
O ile ciężar dowodu w PZP w większości przypadków obciąża stronę twierdzącą (zazwyczaj wykonawcę), o tyle w zakresie kwestionowania zaoferowania rażąco niskiej ceny w innej ofercie w postępowaniu odwoławczym przed KIO czy w postępowaniu skargowym przed właściwym sądem okręgowym ustawodawca przyjął instytucję tzw. odwróconego ciężaru dowodu (odpowiednio art. 190 ust. 1a PZP i art. 198ea ustawy PZP). Zatem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na wykonawcy, który bierze udział w postępowaniu przed KIO lub sądem okręgowym, a w przypadku braku jego uczestnictwa w postępowaniu przed KIO lub sądem okręgowym – na zamawiającym.
Warto podkreślić, że odwrócony ciężar dowodu występuje w polskim prawie bardzo rzadko, na przykład w art. 13 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, gdzie w sprawach o uznanie danej praktyki rynkowej za wprowadzającą w błąd, ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. Świadczyć to może tylko o dużym problemie jakim są rażąco niskie ceny składanych ofert.
Zasada odwróconego ciężaru dowodu w sprawach dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny w praktyce oznacza, że wykonawca, któremu zarzuca się zaoferowanie znacznie niższej ceny nie może być stroną milczącą na etapie postępowania odwoławczego czy skargowego, lecz powinien wykazać, że jego cena jest ceną realną. Przystępujący musi jednak pamiętać, że złożenie nowych dowodów na przykład kalkulacji czy ofert podwykonawców na etapie postępowania przed KIO czy sądem okręgowym będzie oznaczać, że złożone zamawiającemu w postępowaniu wyjaśnienia były niepełne i oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
Potwierdziła to KIO w wyroku z 3 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 893/14:
„W toku postępowania odwoławczego w ramach postępowania dowodowego wykonawca (przystępujący) przedstawił nowe dokumenty w celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny. Izba zauważa, że złożenie nowych elementów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę".
Nie oznacza to jednak, że odwołujący może ograniczyć się do twierdzeń natury ogólnej, że na przykład dana cena jest rażąco niska, bo we wcześniejszych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia zamawiający płacił znacznie więcej albo dany wykonawca oferował dużo wyższe ceny. Odwołujący pomimo stosowania odwróconego ciężaru dowodu w dalszym ciągu zobowiązany jest do przedstawienia swoich dowodów na nierealność ceny konkurenta, na co zwróciła też uwagę ostatnio KIO w przywołanym już wyroku z 30 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 476/17).