Ostatnio kilkakrotnie miałem sposobność uczestniczyć jako pełnomocnik w przesłuchaniach świadków przed sądami w Austrii. Moją uwagę zwróciła formułka pouczenia świadka o prawie do odmowy zeznań. Owa formułka, czyli po prostu powtórzenie treści § 321 austriackiego kodeksu postępowania cywilnego, wymienia m.in. przypadki wykonania przez świadka prawa wyborczego i prawa głosu, jeżeli są one tajne na podstawie ustawy. Niby nic zaskakującego, chociaż w naszym art. 261 kodeksu postępowania cywilnego podobnego wyłączenia nie ma. Taka wyraźna artykulacja ochrony tajności głosowania w austriackiej procedurze cywilnej – nawet jeśli uznać ją za superfluum – skłoniła mnie do refleksji nad praktyką przestrzegania tajności wyborów w Polsce.
Czytelny wybór
Kontekst jest dość oczywisty – niedawne referendum warszawskie w sprawie odwołania urzędującej pani prezydent odbyło się pod znakiem frekwencji. Zarówno cała warszawska kampania referendalna, formułowane w niej apele, jak i lekcje z wcześniejszych tego rodzaju plebiscytów, nie pozostawiały złudzeń: przy postawieniu pytania: „czy jesteś za odwołaniem urzędującego wójta/burmistrza/prezydenta?", głosem na „tak" jest udanie się do lokalu wyborczego, głosem na „nie" jest pozostanie w domu bądź pójście na grzyby, ryby, sanki – w zależności od pory roku. W tej sytuacji idą na marne całe przepisane ustawą starania komisji wyborczej, która „sprawdza [...] czy w lokalu wyborczym znajduje się odpowiednia liczba łatwo dostępnych miejsc zapewniających tajność głosowania" (art. 42 § 1 kodeksu wyborczego), daremny trud przewodniczącego komisji, który „czuwa nad zapewnieniem tajności głosowania" (art. 49 § 1 k.w.), próżne ustawowe zobowiązywanie wyborcy, by „po otrzymaniu karty do głosowania [...] udał się do miejsca w lokalu wyborczym zapewniającego tajność głosowania" (art. 52 § 5 k.w.). W obecnym ustroju referendalnym cały lokal wyborczy jest przezroczysty, a tajność głosowania iluzoryczna, skoro wystarczy podpisanie się na liście wyborców, aby każdy, kto ją zobaczy, wiedział, jak naprawdę ten czy ów wyborca głosował.
Czy taki sposób odbywania referendum jest zgodny z konstytucją? Mam poważne wątpliwości. A można je mieć już na poziomie ustawy zasadniczej. Co bowiem stanowi konstytucja w sprawie tajności wyborów? Expressis verbis przesądza o tym, że tajne jest głosowanie w wyborach do Sejmu (art. 96 ust. 1), do Senatu (art. 97 ust. 2), na urząd Prezydenta (art. 127 ust. 1) oraz do organów stanowiących samorządu terytorialnego (art. 169 ust. 2). Tyle o tajności w ustawie zasadniczej.
Uregulowania
W postanowieniach o referendum (art. 62, art. 125), w tym o referendum lokalnym (art. 170), a także odnoszących się do wyborów oraz odwoływania organów wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego (art. 169 ust. 3) ustrojodawca odsyła tylko do ustaw zwykłych, które regulują zasady i tryb przeprowadzania referendum. Tam, rzeczywiście, znajdziemy stosowne przepisy: z art. 471 k.w. w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o referendum lokalnym wynika nakaz tajności głosowania, co mają gwarantować wymienione przepisy szczegółowe o organizacji lokalu wyborczego i związane z tym obowiązki komisji wyborczej i jej przewodniczącego. Nie sposób jednak przeoczyć, że mamy tutaj do czynienia z przepisami rangi ustawowej, czyli równorzędnymi z tymi, które określają obecny ustrój referendalny.
Czy zatem można przyjąć, że z samej konstytucji nie wynika nakaz tajności głosowania w referendum odwołującym? Z taką konkluzją trudno się zgodzić. Tajność jest ściśle związana z wolnością wyrażenia woli w akcie głosowania. Brak wolności aktu głosowania podważa sam sens instytucji wyboru, co nie daje się pogodzić z zasadą demokratycznego państwa prawa (art. 2 konstytucji) ani z zasadą zwierzchności wspólnoty samorządowej tworzonej przez ogół mieszkańców nad sprawowaniem władzy publicznej przez samorząd terytorialny (art. 17 w zw. z art. 4 ust. 1). Trybunał Konstytucyjny potwierdził, że „również samorząd terytorialny można uznać za jedną z form szeroko rozumianej demokracji przedstawicielskiej" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 maja 1998 r., K 17/98). Chociaż zatem konstytucja wyraźnie tego nie artykułuje, uznać należy, że również sposób skorzystania z prawa wyborczego w referendum odwołującym prezydenta/burmistrza/wójta podlega konstytucyjnej zasadzie tajności głosowania.
