Za działanie na korzyść firmy startującej w przetargu kara pozbawienia wolności

Liczba zamówień publicznych z roku na rok rośnie. Z danych uzyskanych przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że w 2012 r. udzielono 188 478 zamówień (o ponad 2200 więcej niż rok wcześniej) o łącznej wartości 132,7 mld zł, co stanowi 8,32 proc. PKB Polski.

Te same dane pokazują, że w ubiegłym roku aż 14 232 podmiotów (zamawiających) udzielało zamówień na podstawie procedur określonych w prawie zamówień publicznych. W większości tych podmiotów tworzone są specjalne działy, które zajmują się zamówieniami publicznymi.

Projekty informatyczne

Tak duży rynek zamówień – zarówno pod względem finansowym, jak i liczby udzielanych zamówień oraz urzędników, którzy wykonują czynności związane z przetargami, powoduje, że przy wybieraniu wykonawców i podpisywaniu umów dochodzi do przestępczych zachowań.

Pokazuje to choćby śledztwo warszawskiej prokuratury apelacyjnej dotyczące nieprawidłowości związanych z zamówieniami teleinformatycznymi m.in. w Centrum Projektów Informatycznych byłego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Komendzie Głównej Policji.

Z ostatnich doniesień medialnych wynika, że w toku tego postępowania zarzuty m.in. o zmowę przetargową usłyszało już 38 osób. Wśród podejrzanych są również urzędnicy, w tym wysokiej rangi, jak wiceprezes GUS i naczelnik wydziału zamówień publicznych w MSZ. Z informacji przekazywanych w mediach przez szefa CBA wynika, że sprawdzanych jest ponad 100 przetargów i niewykluczone są kolejne zatrzymania.

Śledztwo to prowadzone jest już od 2011 r. Z informacji medialnych wynika, że od października 2011 r. w tej sprawie zatrzymano w sumie 37 osób. Zarzuty obejmują 38 postępowań o zamówienie publiczne przeprowadzanych w Centrum Projektów Informatycznych oraz 89 postępowań przeprowadzanych w Komendzie Głównej Policji o łącznej wartości zamówień przekraczającej 1,5 mld zł.

Różne metody działania sprawców

Urzędnicy, którzy swoimi działaniami utrudniają lub uniemożliwiają prawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego i wybór najkorzystniejszej oferty, popełniają przestępstwa, za które grozi im kara nawet do trzech lat pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 305 par. 1 kodeksu karnego zabronione jest utrudnianie lub udaremnianie przetargu publicznego, a także stosowanie tzw. zmów przetargowych – jeżeli sprawca tych czynów działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Przestępstwo to może być popełnione przez każdego, ma ono bowiem charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko przedstawicieli firm chcących zdobyć publiczny kontrakt, ale także przedstawicieli zamawiającego, a więc urzędników organizujących przetarg i podejmujących decyzje w trakcie jego przebiegu.

Przykład

W sferze zamówień publicznych sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na podstawie ustawy wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia zamówienia – wywierają one, a przynajmniej mogą wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia.

Wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 402/2011)

Przestępcze zachowania urzędników muszą polegać na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego, albo na wejściu w porozumienie z inną osobą.

Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzić tu może m.in. o niezamieszczenie ogłoszenia o przetargu, niedopuszczenie oferentów do przetargu, rozpowszechnianie fałszywych informacji wskazujących na to, że przetarg się nie odbędzie lub też o niepowołanie komisji przetargowej. Może być to też takie kierowanie jej pracami, aby nie mogła się ona zebrać czy podjąć wiążącej decyzji.

Nieistotny jest tu fakt, czy sprawca posługuje się środkami dopuszczalnymi przez prawo, czy stosuje środki będące w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym.

W swoim (dawnym, lecz wciąż aktualnym) wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że czasowe choćby na krótką chwilę uniemożliwienie komuś uczestniczenia w przetargu publicznym stanowi przestępstwo, o ile istniał podstęp lub chęć zysku. Zdaniem SN obojętne jest, jakiego w takim wypadku użyto środka – groźby, pozbawienia wolności, pobicia, uszkodzenia ciała itd. (wyrok SN z 14 czerwca 1938 r., sygn. akt I K 1103/37). Udaremnienie przetargu publicznego m.in. przez urzędnika może dotyczyć każdej fazy postępowania przetargowego.

Karalne utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej, np. opóźnianie jego rozstrzygnięcia. Zachowania tego typu mogą polegać np. na celowym i bezpodstawnym wzywaniu przez urzędnika oferentów do uzupełnienia dokumentów, które faktycznie zostały złożone poprawnie i w komplecie, czy też ukrywaniu niektórych dokumentów w tym celu, aby oferenci musieli złożyć je ponownie, co wydłużyłoby całe postępowanie.

Przestępstwem jest również stosowanie tzw. zmów przetargowych, czyli wejście w porozumienie z innymi osobami, zawarcie z nimi układu oraz ustalenie wspólnego działania. W praktyce zmowy przetargowe najczęściej dotyczą ustalenia wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. Tego typu przestępcze zachowania nieuczciwych urzędników mogą polegać np. na porozumieniu się z jednym z oferentów i przekazywaniu mu informacji o konkurentach oraz oferowanych przez nich cenach czy też na fałszowaniu kosztorysu inwestycji.

Przede wszystkim liczy się zysk

W każdym przypadku sprawca tego przestępstwa musi działać na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, czyli na szkodę zamawiającego. Warunkiem poniesienia odpowiedzialności za to przestępstwo nie jest jednak, by zamawiający w rzeczywistości poniósł taką szkodę.

Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w swoim wyroku  z 17 października 2006 r. (sygn. akt WA 28/06), warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, a jedynie podejmowanie działań, które szkodę taką mogą spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystąpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu tego, że z postępowania wycofa się inny uczestnik przetargu.

Ponadto warunkiem poniesienia odpowiedzialności za to przestępstwo jest, by nieuczciwy urzędnik swoje czynności podejmował w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nie oznacza to, że to on ma taką korzyść uzyskać. Może on bowiem działać w celu osiągnięcia takiej korzyści przez inną osobę – także prawną, a więc np. przez firmę startującą w przetargu.

Potwierdził to Sąd Najwyższy w swoim nadal aktualnym wyroku, w którym wskazał wprost, że pojęcia chęci zysku nie można ograniczać jedynie do zamiaru uzyskania zysku wyłącznie dla sprawcy, lecz także pod pojęcie to podpada działanie sprawcy w celu osiągnięcia zysku dla innej osoby (wyrok SN z 22 września 1962 r., sygn. III K 397/62).

Ponadto – co ważne – do popełnienia tego przestępstwa nie jest też konieczne, aby sprawca lub inna osoba czy podmiot faktycznie osiągnęły korzyść majątkową na skutek podjęcia przestępczych działań. Sprawca musi bowiem jedynie działać w takim celu i nie jest ważne, czy zamierzony przez siebie skutek w takiej postaci faktycznie osiągnął.

Zabroniony kontakt z oferentami

Zgodnie z art. 305 par. 2 k.k. taka sama kara – do trzech lat pozbawienia wolności – grozi osobie, która w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą. W tej sytuacji również konieczne jest, aby sprawca działał na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, a więc zamawiającego.

Rozpowszechnianie informacji to czynienie czegoś wiadomym dla pewnej grupy osób,  np. kręgu osób potencjalnie zainteresowanych konkretną procedurą przetargową lub uczestników toczącego się przetargu. Przestępcze zachowania urzędnika mogą zatem polegać np. na przekazywaniu informacji co do szczegółów oferty złożonej przez konkurencyjną firmę, w tym oferowanej przez nią ceny. Natomiast przez przemilczanie istotnych informacji mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu należy rozumieć zaniechanie przekazania informacji np. uczestnikom postępowania, które urzędnik miał obowiązek wyjawić. Gdy pokrzywdzonym przestępstwem z art. 305 k.k. jest Skarb Państwa, ściganie następuje z urzędu. W przypadku innych pokrzywdzonych ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

podstawa prawna: Art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

Zabronione działania

Do katalogu przestępstw, które mogą być popełnione w związku z zamówieniami publicznymi, należą w szczególności:

art. 228 kodeksu karnego – łapownictwo bierne,

art. 229 k.k. – łapownictwo czynne,

art. 230 k.k. – płatna protekcja,

art. 230a k.k. – udzielenie lub obiecanie udzielenia korzyści majątkowej w zamian za załatwienie sprawy,

art. 231 k.k. –  przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza albo niedopełnienie przez niego obowiązków,

art. 266 k.k. – ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę