Trzeba wybrać: sąd czy resort
Delegowanie sędziów sądów administracyjnych, w tym NSA, do Ministerstwa Sprawiedliwości – nawet jeśli dokonane – jest nieważne z dwóch powodów, które są wręcz oczywiste. Po pierwsze, brak w ustawie o ustroju sądów administracyjnych przepisu, który by na to pozwalał. To nie jest luka w prawie, mogąca być uzupełniona o odesłania do u.s.p. (art. 29 § 1 u.s.a.) czy ustawy o Sądzie Najwyższym (art. 49 § 1 u.s.a.), lecz celowy zabieg ustawodawcy. Nie przewidziano takiej delegacji, gdyż minister sprawiedliwości nie sprawuje zewnętrznego nadzoru nad sądownictwem administracyjnym. Nie istnieje zatem żadna przyczyna uzasadniająca taką delegację. Po cóż więc jej dokonywać? Co taki sędzia miałby robić w MS? Na pewno nie może sprawować nadzoru nad sądownictwem powszechnym, gdyż żaden akt prawny w Polsce nie przewiduje krzyżowego nadzoru (sądy administracyjne kontrolowane przez sędziego sądów powszechnych lub odwrotnie). Delegowanie byłoby zresztą sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem i można by je porównać do delegowania chirurga ortopedy do wykonywania zabiegów na oddziale okulistycznym z kolegami okulistami. Na pewno wiele ich łączy, a już na pewno to, że są lekarzami. Ale to nie znaczy, że dobrze by było, gdyby okiem zajmował się ortopeda, a nogą okulista. Chodzi o zasadę. To, że obecnie funkcję podsekretarza stanu sprawuje były sędzia sądu powszechnego (teraz NSA), nie oznacza, że raz otwarte wrota do takich delegacji nie zachęcałyby do delegowania sędziów administracyjnych bez doświadczenia w sądownictwie powszechnym.
Naruszony mur
Po drugie, wspomniane delegowanie jest nieważne również z tego powodu, że narusza zbudowany przez ustawodawcę mur między sądownictwem administracyjnym a władzą wykonawczą. To nie przypadek, że nad sądami administracyjnymi nadzór sprawuje jedynie prezes NSA, a minister sprawiedliwości nie ma żadnego (nawet minimalnego) wpływu na administrowanie nimi. Delegowanie sędziego administracyjnego do czynności w MS wiązałoby się z podległością służbową i odpowiednią gratyfikacją finansową (wysokość dodatku ustala minister) – a więc stanem materialnej zależności sędziego administracyjnego od władzy wykonawczej, która następnie podlega kontroli w postępowania sądowo-administracyjnym. To, że w czasie owej bezprawnej delegacji sędzia NSA nie sprawuje funkcji orzeczniczych, jest bez znaczenia. Żadna z ustaw nie pozwala na powstanie choćby subtelnych, a nawet jedynie przemijających zależności sędziego administracyjnego od władzy wykonawczej. Dopuszczenie ich łamałoby zasady sprawiedliwości proceduralnej, które zakazują sędziom sądów administracyjnym jakiegokolwiek udziału we władzy, którą kontrolują. Nie można być „przerywaną" żoną Cezara: poza wszelkim podejrzeniem związków z władzą wykonawczą, ale robiącą sobie co jakiś czas przerwę od bycia żoną Cezara.
Podstawą dla takiej delegacji nie może być piętrowe odesłanie zawarte w trzech ustawach, na które być może powoła się MS. Zgodnie z art. 29 § 1 u.s.a. – dotyczącym sędziów WSA – w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie – stosuje się do sędziów przepisy ustrojowe dotyczące sądownictwa powszechnego. Od delegacji do ministerstwa chętnego dzielą „tylko" dwa odesłania ustawowe. Z kolei w odniesieniu do sędziów NSA – w zakresie nieuregulowanym w ustawie ustrojowej, stosuje się odpowiedni przepisy o SN (art. 49 § 1 u.s.a). Ustawa z 8 grudnia 2017 r. o SN odsyła zaś w zakresie nieuregulowanym do prawa o ustroju sądów powszechnych – u.s.p. (art. 10 § 1 u. o SN). Tu chętny powinien liczyć się z przejściem aż trzech odesłań ustawowych. Odpowiednie zastosowanie odpowiedniego odesłania do czegoś, co jest sprzeczne z ratio legis przepisu pozwalającego na delegowanie do MS jedynie sędziów sądów powszechnych, to zbyt wątłe uzasadnienie dla delegowania sędziego administracyjnego (zwłaszcza NSA) do pełnienia istotnych czynności w MS.
Praktyki te jednoznacznie uznajemy za dokonane wbrew prawu. Odesłania zawarte w art. 29 § 1 u.s.a. oraz art. 49 § 1 u.s.a. mają wypełniać luki pozostawione przez ustawodawcę po to, by nie dublować przepisów o identycznej treści dotyczących np. stosunku służbowego, czasu pracy itp. W każdym wypadku, gdy zastanawiamy się nad możliwością zastosowania odesłania, „nie wystarczy ograniczyć się do mechanicznego porównania i uznania tylko na tej podstawie, że nie jest uregulowane w u.s.a. wszystko to, czego nie normuje expressis verbis konkretny jej przepis, a co regulują przepisy ustawy – (u.s.p.)" (T. Kuczyński [w:] „Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Komentarz").
Konflikt interesów?
Jeśliby dopuścić delegowanie sędziów adm., a zwłaszcza NSA do MS, to należałoby uznać, że minister sprawiedliwości uzyskuje nad prezesem NSA taką samą władzę, jaką ma nad każdym prezesem sądu powszechnego w Polsce. Przejawia się ona w możliwości delegowania sędziego bez konieczności uzyskania zgody prezesa macierzystego sądu. Nawet jeśli odpowiedniość stosowania prowadziłaby do złożenia wniosku przez prezesa NSA, i tak taka delegacja byłaby naszym zdaniem wadliwa. Nie ma bowiem żadnej kompetencji, ani potrzeby merytorycznej, by delegować sędziego NSA do organu władzy wykonawczej i powstania stosunku zależności między sędzią NSA kontrolującym władzę – od tej władzy.