Przez kilka dni byłem przekonany, że rządzącym w Polsce tak spodobał się amerykański film „Don't look up", że postanowili metodę lekceważenia, a nawet negacji problemu (w filmie to zbliżająca się do Ziemi kometa) przenieść na rodzimy grunt. Mogliśmy np. usłyszeć od prominentnego działacza PiS przypominającego zresztą niezbyt przenikliwego Jeana Orleana (filmowego doradcę prezydentki USA), że Pegasus to taka konsola do gier z lat 90. XX w., być może znaleziona gdzieś na strychu. Po kilku dniach takiej i podobnych narracji nastąpiła jednak zmiana. Prezes PiS przyznał, że polskie służby zakupiły prawo do korzystania z systemu Pegasus. Rządzący nadal jednak bagatelizują informacje o włamaniach przy wykorzystaniu tego narzędzia inwigilacji do telefonów szefa kampanii wyborczej partii opozycyjnej (obecnego senatora), prokuratorki, która postanowiła wszcząć postępowanie w sprawie tzw. wyborów kopertowych, adwokata prowadzącego niewygodne dla rządzących sprawy, w których padają zarzuty nadużyć, korupcji, łamania prawa. Rządzący powtarzają, że podsłuchy, jeżeli były stosowane, to na pewno zgodnie z prawem.
Czytaj więcej
Tego typu środek techniczny, jakim jest Pegasus, nie mieści się w kategoriach tego, na co sąd może wyrazić zgodę - powiedziała profesor Ewa Łętowska na antenie TVN24.
Warto zatem sięgnąć do przepisów, aby sprawdzić, jakie są prawne uwarunkowania podsłuchiwania rozmów oraz kontroli korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej. Wyróżnić można w tej materii dwie grupy przepisów. Pierwsza to przepisy kodeksu postępowania karnego, które w art. 237–242 określają zasady procesowe podsłuchiwania rozmów i kontroli korespondencji. Przepisy te w praktyce nie są jednak wykorzystywane. Powodem takiego stanu jest zapewne to, że już z art. 237 § 1 k.p.k. wynika, że aby prokurator mógł zwrócić się do sądu o wydanie zgody na podsłuchiwanie rozmów albo kontrolę korespondencji (w tym elektronicznej), musi toczyć się postępowanie w sprawie (katalog spraw opisany jest w art. 237 § 3 k.p.k.). Ponadto zgodnie z art. 237 § 4 k.p.k. w zasadzie dopuszczalna jest jedynie taka kontrola osoby podejrzanej, oskarżonego oraz pokrzywdzonego lub innej osoby, z którą może się kontaktować oskarżony albo która może mieć związek ze sprawcą.
Z przedstawionych ograniczeń prawnych wynika mało atrakcyjny z punktu widzenia operatywności służb sposób uzyskiwania zezwolenia na podsłuchy i kontrolę korespondencji. Wprawdzie w przypadkach niecierpiących zwłoki prokurator na podstawie art. 237 § 2 k.p.k. sam może zarządzić taką kontrolę, ale w terminie trzech dni musi wystąpić o tzw. następcze zezwolenie sądu.
Znacznie bardziej atrakcyjna dla służb, bo łatwiejsza proceduralnie i dająca szersze możliwości działania, jest druga grupa przepisów odnosząca się do kontroli operacyjnej. Obejmuje ona między innymi także podsłuchiwanie rozmów i kontrolę korespondencji. Są to przepisy kilkunastu ustaw regulujących działania poszczególnych służb – od policji przez wywiadowcze i kontrwywiadowcze służby wojskowe po Centralne Biuro Antykorupcyjne. Przepisy te nie zawierają tak sformalizowanych podmiotowych i przedmiotowych ograniczeń, jakie są sformułowane na gruncie k.p.k.
Przykładowo, zgodnie z art. 17 ustawy o CBA, sąd na pisemny wniosek szefa CBA złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora generalnego może zarządzić kontrolę operacyjną, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne. Sąd rozpoznaje wniosek na podstawie materiałów dobranych i przedstawionych przez wnioskodawcę. Nie ma praktycznie możliwości sprawdzenia, czy są kompletne. Wydając zgodę, sąd nie musi uzasadnić postanowienia. Nie da się więc skontrolować, na jakich materiałach i twierdzeniach wnioskodawca oparł swoje rozstrzygnięcie, chyba że odmówi zastosowania kontroli, a CBA złoży wniosek o uzasadnienie, gdy postanowi zaskarżyć postanowienie o odmowie zarządzenia kontroli.
Po wydaniu zgody na stosowanie czynności operacyjnych (podsłuch, sprawdzanie korespondencji i inne) sąd traci kontrolę nad sprawą. Wykonywanie czynności operacyjnych nie podlega już dalszemu sądowemu nadzorowi.
Zgodnie zaś z ustawą o Policji składanie wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej jest dopuszczone jeszcze szerzej. Wnioski bowiem mogą składać nie tylko komendant główny po uzyskaniu na piśmie zgody prokuratora generalnego, ale także komendanci wojewódzcy po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego. Mamy zatem do czynienia z jeszcze szerszą możliwością uzyskiwania zgód na kontrolę operacyjną, co jeszcze bardziej ogranicza możliwości nadzoru nad tego rodzaju wnioskami i zgodami.
Nowelizacja ustaw o służbach dokonana przez Prawo i Sprawiedliwość w styczniu 2016 r., a zatem niedługo po objęciu władzy, daje jak widać duże możliwości działalności operacyjnej, która nie podlega realnej kontroli. Naczelna Rada Adwokacka przedstawiała w tamtym czasie stanowisko krytyczne wobec przeprowadzanych zmian. Proponowaliśmy wtedy wraz z rzecznikiem praw obywatelskich wprowadzenie przepisów powołujących niezależny organ sprawujący kontrolę nad tego rodzaju działalnością służb. Dziś taki organ – gdyby istniał – miałby prawne możliwości skontrolowania prowadzonych podsłuchów, a przede wszystkim jego istnienie stanowiłoby przeszkodę w dowolnym wykorzystywaniu podsłuchów wobec przeciwników politycznych.
Jeżeli nawet polegać na zapewnieniach rządzących, że podsłuchy wobec szefa kampanii wyborczej partii opozycyjnej, adwokata, prokuratorki stosowane były „zgodnie z prawem", czyli za zgodą sądu, to mimo braku nadzoru nad stosowanymi podsłuchami wcześniej czy później dojdzie do ustalenia okoliczności zarządzenia kontroli operacyjnej oraz autorów wniosków.
Na zakończenie jeszcze jedna kwestia natury fundamentalnej, która stawia w ogóle pod znakiem zapytania o legalność stosowania systemu Pegasus, nawet jeżeli zgody na podsłuch i czytanie korespondencji wydał sąd. Zgodnie bowiem z ustawami o służbach (policji, CBA i in.) technicznym adresatem kontroli operacyjnej, którą zarządził sąd, jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, operator pocztowy, usługodawca internetowy, na których ustawodawca nakłada określone wobec służb obowiązki. Tymczasem system Pegasus działa niezależnie od operatorów telekomunikacyjnych i internetowych. Jest zatem systemem nieprzewidzianym w polskim prawie ustanawiającym zasady kontroli operacyjnej.
Zgoda sądu na kontrolę operacyjną (podsłuch rozmów) mogła być jedynie zgodą w granicach obowiązującego porządku prawnego i przewidywanych w nim technik.
Autor jest adwokatem, byłym prezesem Naczelnej Rady Adwokackiej
