Nowe prawo zamówień publicznych: Teraz ustawa podoba się wszystkim

Czy ustawa rozwiązuje dotychczasowe problemy w procedurze udzielania zamówień? Czy nowe regulacje przyniosły oczekiwane zmiany, czy jednak czegoś wciąż brakuje? O tym dyskutowali uczestnicy debaty „Czy nowe prawo zamówień publicznych oznacza jakościową zmianę dla uczestników postępowań przetargowych?".

Dyskusja była okazją do oceny nowych przepisów, wskazania ich mocnych stron, ale także braków. Jednym z zaproszonych ekspertów był Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który podkreślał, że w nowym pzp znalazło się wiele rozwiązań i instytucji, z którymi wiąże nadzieje, jednak na rzetelną ocenę tych zmian w prawie jest jeszcze za wcześnie.

Czytaj także: Tydzień z przetargami w „Rzeczpospolitej"

– Największe nadzieje wiążę, po pierwsze, z uproszczeniami procedury krajowej. Drugi spełniony postulat to równouprawnienie stron stosunku zamówieniowego. Istotną kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest także konkurs przedstawiony w sposób atrakcyjny, a także proces jawności w nowym pzp. Zamówienie widzimy już od momentu jego planowania, wszystkie informacje znajdują się w jednym miejscu. Piątą ważną instytucją uregulowaną w nowym pzp jest mediacja, która ma służyć polubownemu rozwiązywaniu sporów – wyliczył prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Prezes Nowak podkreślił także, że pracując nad nowym pzp, starano się zebrać i połączyć głosy wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych, by nowe rozwiązania były jak najatrakcyjniejsze dla wszystkich podmiotów. Ponadto zaznaczył, że należy pamiętać, iż ustawodawca planuje dokonać przeglądu nowego prawa po około roku lub dwóch jego obowiązywania, by jeszcze lepiej odpowiadało na zmieniające się potrzeby rynku.

Nowe lepsze

W pracach nad nowymi regulacjami uczestniczył także Mariusz Haładyj, prezes Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, który zaznaczył, że aby kompleksowo omówić nowe prawo zamówień publicznych, należy zacząć od przywołania problemów, którym ustawodawca chciał zaradzić.

– Dla państwa pierwszym problemem było niewystarczające powiązanie wydatków zakupowych z realizacją celów strategicznych. Kolejnymi były m.in. traktowanie wymogów proceduralnych jako głównego celu procesu zakupowego, taki sam stopień skomplikowania procedur zakupów o dużej i mniejszej wartości oraz preferowanie rozwiązań najtańszych zamiast najbardziej efektywnych. Istotna była niechęć do trybów innych niż przetarg nieograniczony czy mała konkurencyjność zamówień, ponieważ w około 40 proc. wszystkich zamówień składana była dotychczas jedna oferta, a średnia składanych ofert wynosiła niewiele ponad dwie – przekazał Mariusz Haładyj.

Prezes Prokuratorii Generalnej tłumaczył, że podstawowym celem nowego prawa jest zmiana sposobu myślenia o zakupach publicznych, tak by uzyskiwać jak najlepsze efekty z danych nakładów, a procedury traktować jak narzędzie, a nie cel sam w sobie. Dlatego nowa ustawa obejmuje cały proces zakupowy – od jego zaplanowania przez wybór wykonawcy aż po realizację i ocenę. Wprowadzono zmiany zarówno systemowe, jak i w postaci konkretnych usprawnień.

Na niską konkurencyjność postępowań przetargowych zwróciła również uwagę Aldona Kowalczyk, prezes zarządu Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych i partner w kancelarii Dentons.

– Wynika to z wielu okoliczności. Procedury zamówieniowe postrzegane są jako skomplikowane, podnoszona jest też dominująca pozycja strony zamawiającej czy niewielki udział czynników pozacenowych w kryteriach oceny ofert. Do tego dochodzi obawa zamawiających, poddanych kontrolom licznych instytucji, przed stosowaniem rozwiązań wykraczających poza rutynę. Mimo że nowa ustawa nie rozwiązuje wszystkich problemów, a dodatkowo utrzymuje rozproszony system kontroli, jest dobrym aktem prawnym. Udało się wprowadzić potrzebne i odważne rozwiązania, jakich do tej pory nie było – oceniła Aldona Kowalczyk. Wskazała w szczególności na rozwiązania, które służą poprawie sytuacji kontraktowej wykonawców, oraz na zmiany w środkach ochrony prawnej, np. powołanie sądu zamówień publicznych.

– Ustawodawca po raz pierwszy zapisał w prawie zamówień publicznych zasadę efektywności, a to oznacza jakościową zmianę w podejściu do zamówień – mówiła.

Zdaniem doktora habilitowanego Piotra Bogdanowicza z Uniwersytetu Warszawskiego i counsela w kancelarii Clifford Chance, głównego problemu nie stanowiły jednak przepisy, lecz praktyka ich stosowania przez zamawiających i strach przed rozwiązaniami mniej formalistycznymi. Jego zdaniem nowe przepisy mogą być odpowiedzią na to.

– Nowa regulacja jawi się jako szansa o roli edukacyjnej, która zmieni podejście do zamówień publicznych. Dla postępowań o udzielenie zamówień o wartości powyżej progów unijnych zmiany w pzp nie są fundamentalne. Inaczej jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, czego przykładem są nowe przepisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy czy katalog tzw. klauzul abuzywnych. Jeżeli dodamy do tego inne niż dotychczas podejście zamawiającego na etapie planowania zamówienia w ramach analizy potrzeb i wymagań, to jest szansa, że nowe pzp spowoduje, że ofert będzie więcej – ocenił Bogdanowicz.

Pokreślił jednak, że, paradoksalnie, nowa ustawa może doprowadzić do większej liczby postępowań spornych między wykonawcami, ponieważ na skutek zmian w prawie zamówień publicznych, może pojawić się więcej skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Bolączki wykonawców

Nowe pzp z punktu widzenia wykonawców ocenił także radca prawny Karol Kamiński, partner w KDKH.PL. Mecenas zaznaczał, że wielu klientów jako problem wskazuje nieprecyzyjność przepisów, długość postępowania i koszty z nim związane. Co skutkuje bezpośrednio tym, że wykonawcy chętniej wybierają oferty z rynku prywatnego.

Jego zdaniem zaletą nowego prawa jest uproszczenie procedury i większa możliwość oszacowania kosztów związanych z wzięciem udziału w postępowaniu.

– Atutem tej ustawy jest dostrzeżenie przedsiębiorców i doprecyzowanie kwestii istotnych dla wykonawców. Do tej pory pewne postanowienia można było wyinterpretowywać z zasad ogólnych i kodeksu cywilnego, ale często spotykaliśmy się z oporem Krajowej Izby Odwoławczej i zamawiających. Uważamy, że zmiany dotyczące kar umownych, klauzul abuzywnych czy terminu realizacji zamówienia przełożą się na większą konkurencyjność. Nowe prawo przewiduje jednak liczne wyjątki i moja główna obawa jest taka, że będą one traktowane jako zasady. Zakładam, że dobre praktyki promowane przez prezesa UZP pozwolą wskazywać zamawiającym, w jaki sposób kształtować postanowienia umowy, by tworzyć kontrakty z ryzykiem rozłożonym równomiernie na obydwie strony – mówił Kamiński.

Żaneta Urbaniak, adwokatka z kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak, stwierdziła, że pełna ocena nowego prawa będzie możliwa, dopiero gdy nowe prawo zamówień publicznych zacznie obowiązywać i pojawią się pierwsze postępowania sądowe oraz pierwsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak zauważyła Urbaniak, niewątpliwym atutem jest, że proces legislacyjny poprzedzony był szerokimi konsultacjami.

– Dostrzegam wiele pozytywnych rozwiązań wprowadzonych do ustawy, ale za podstawowe należy uznać wprowadzenie procedur zmierzających do zwiększenia konkurencyjności. W szczególności postępowań poniżej progu unijnego. Szczególnym rozwiązaniem jest też wprowadzenie trybu podstawowego, który może być przeprowadzony w jednym z trzech wariantów. Pierwszy z nich przypomina dotychczasowy przetarg nieograniczony. Uwagę należy zwrócić na wariant drugi oraz trzeci, które zostały doprecyzowane w nowelizacji pzp. Pozytywnie należy ocenić także przepisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto nowe przepisy pzp przecinają niektóre spory, które powstawały na gruncie dotychczasowej ustawy. Przesądzają kwestie, które do tej pory budziły wątpliwości – podkreśliła adwokat z kancelarii SK&S.

Częstsze mediacje

W dalszej części dyskusji szczegółowo omówiono pozycję ustrojową Krajowej Izby Odwoławczej, zmiany w środkach ochrony prawnej i nowe postępowanie związane z pozasądowym rozstrzyganiem sporów.

– Nowe rozwiązania zwiększają komfort każdego uczestnika w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności negocjacyjne tryby udzielania zamówień, negocjowanie treści umów czy polubowne podejście do sporów. Jeżeli chodzi o rozwiązanie wprowadzające jeden sąd okręgowy dla wszystkich spraw zamówień publicznych, był to postulat podnoszony wielokrotnie, który zakładał stworzenie wyspecjalizowanego sądu – mówił Hubert Nowak.

Aldona Kowalczyk, prezes SPZP, wskazała, iż w nowej ustawie zabrakło regulacji jednoznacznie określającej status Krajowej Izby Odwoławczej.

– Mimo że Izba orzeka od ponad 13 lat, jej pozycja ustrojowa wciąż jest niedookreślona. Niezawisłość członków jest wprost zapisana w ustawie, która jednak nie daje instytucjonalnych gwarancji niezawisłości Izby jako organu. Nie jest prawidłowa sytuacja, w której prezes UZP występuje jako pracodawca wobec członków Izby, a oni jednocześnie rozpoznają zastrzeżenia do wyników wykonywanej przez niego kontroli postępowań – stwierdziła prezes SPZP.

Mecenas Żaneta Urbaniak oceniła, że nowe rozwiązanie będzie miało pozytywny wpływ na poziom orzecznictwa.

– W szczególności należy zwrócić uwagę na wymagania kwalifikacyjne dla kandydatów na członków Krajowej Izby Odwoławczej. W ustawie przewidziano, iż muszą oni legitymować się ugruntowaną wiedzą nie tylko o zamówieniach publicznych, ale także z prawa cywilnego. Pozytywnie należy ocenić przekazanie wszystkich spraw z obszaru pzp do jednego sądu, ponieważ będzie to sprzyjało ujednoliceniu linii orzeczniczej. Ważne również, że do ustawy wprowadzono możliwość złożenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Pozasądowe sposoby rozstrzygania sporów należy ocenić pozytywnie, jednakże z przepisów pzp wynika, że ugody zawierane w postępowaniach nie będą mogły naruszać przepisów art. 455, czyli podstaw do zmiany umowy o zamówienie publiczne. W związku z tym mogą pojawić się wątpliwości, czy ugoda zawarta w takim trybie będzie dopuszczalna z punktu widzenia przepisów o zmianie umowy – wyjaśniała adwokatka.

Debata była też okazją do odpowiedzi na pytanie, czy stworzenie jednego sądu nie wydłuży czasu postępowań. Choć uczestnicy debaty przyznali, że tę kwestię będzie można ocenić dopiero za jakiś czas, to zdaniem Mariusza Haładyja uporządkowanie linii orzeczniczej jest większą wartością niż ryzyko przeciążenia sądu.

– Ujednolicenie orzecznictwa jest wyjątkowo istotne i może wpłynąć bezpośrednio na liczbę ofert w zamówieniach, ponieważ reguły postępowań będą bardziej przewidywalne. Z drugiej strony przepisy dotyczące ugodowego rozwiązywania sporów pozwalają odciążyć sądy. O skuteczności tej formy świadczą już obecne doświadczenia Prokuratorii Generalnej – zaznaczył.

Zdaniem prezes SPZP wprowadzenie do ustawy przepisów o pozasądowym rozwiązywaniu sporów to jasny sygnał ustawodawcy, iż ugody w zamówieniach publicznych są nie tylko dopuszczalne, ale i pożądane.

– Ważne jest jednak i to, że ugody zawarte w tym trybie powinny być respektowane także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych.

Mecenas Kamiński zwrócił natomiast uwagę na specyfikę postępowań prowadzonych przez Izbę, w których jego zdaniem szybkość jest zasadą dominująca.

– Krajowa Izba Odwoławcza często oddala wnioski dowodowe, stwierdzając, że służą jedynie przedłużaniu postępowania – dodał.

– Zmiany w pzp podkreślające postępowania dowodowe pokazują, że zasada szybkości nie jest pierwszoplanowa. Nowe pzp nie stanowi rewolucji, ale ma skłonić uczestników rynku zamówień publicznych do odmiennego myślenia. Ma przekonać zamawiających, by nie bali się otworzyć na rynek i dostosowywać umowy pod potrzeby wykonawców, co przyniesie korzyści obu stronom. Chociaż w nowym pzp brakuje uregulowania pewnych kwestii, to nowe instytucje są słuszną drogą – podsumował mecenas Kamiński.