W prawdziwej lawinie wypowiedzi na temat nowelizacji ustawy o IPN pojawił się ostatnio nurt kwestionujący zasadność użycia przez ustawodawcę w przepisie karnym znamienia „Naród Polski". Zabieram głos w tej sprawie, bo już nie tylko profesorowie innych dyscyplin naukowych (na co ostatecznie wypadałoby być może przymknąć oko, bo jako prawnicy wiemy zbyt dobrze, że tak jak „śpiewać każdy może", tak i znać się na prawie każdy może: prawdę tę wyznaje zdecydowana większość nieprawników), ale także profesorowie prawnicy, a nawet – o zgrozo! – karniści kwestionują technikę legislacyjną przyjętą przez ustawodawcę w tym zakresie. Sprawa wymaga rozłożenia na czynniki pierwsze i rzeczowego wyjaśnienia, bo zasadniczych nieporozumień wokół znaczenia określenia „Naród Polski" narosło zbyt wiele.

Egzemplifikacją tego typu myślenia o nowym przepisie prawa karnego pozakodeksowego jest obszerniejsza wypowiedź, która znalazła się w wywiadzie niedawno udzielonym stacji telewizyjnej TVN przez sędziego Adama Strzembosza. Nie zostawił on suchej nitki na nowym przepisie karnym ustawy o IPN.

Kwestia emocji

„Ja jestem profesorem prawa karnego" – uprzedza redaktora stacji pierwszy prezes Sądu Najwyższego w stanie spoczynku. I nie szczędzi nowemu rozwiązaniu legislacyjnemu pryncypialnej krytyki, nie przebierając w słowach: „otóż rzadko się spotyka przepis tak spaprany, no! Każda norma prawno-karna, a te mnie tu szczególnie interesują, powinna się składać ze znamion, które są możliwie konkretne, możliwie ścisłe. A tam nawet jednego takiego nie ma". „Co to jest »Naród«?" – zastanawia się dalej profesor. I dochodzi do wniosku, że „Naród" to – być może – jakieś pojęcie ze sfery emocji, dla którego podstawowe znaczenie mają momenty uczuciowe. „Naród jest pewnym stanem psychicznym między ludźmi, prawda. My czujemy, że należymy do określonego Narodu" – wyjaśnia pierwszy prezes Sądu Najwyższego w stanie spoczynku.

Cóż można na to odpowiedzieć? Zostawmy na boku opinię, że w ocenianym przepisie nie ma „ani jednego" konkretnego znamienia. Teza ta jest – co najmniej – mocno wątpliwa. Niemało w prawie karnym przepisów o wiele mniej precyzyjnych niż nowy art. 55a ustawy o IPN. Przepis ten został bowiem – w przeważającej mierze – zbudowany na bardzo precyzyjnych określeniach (włączając w to zwrot „Naród Polski"), może nawet zbyt „technicznych" w swej precyzji. Nie oznacza to, że cały przepis jest bez zarzutu. Zastrzeżenia może budzić użyte w przepisie sformułowanie kryminalizujące zachowania polegające na „rażącym pomniejszaniu w inny sposób odpowiedzialności rzeczywistych sprawców zbrodni (m. in. nazistowskich)", które to znamię – choć zaczerpnięte z prawa europejskiego – rzeczywiście wywołuje wątpliwości odnośnie do pożądanej precyzji określenia przez normę karną kręgu zachowań zabronionych.

Ale skupmy się na kwestii „Narodu Polskiego". Jeżeli pojęcia „Naród" nie da się zdefiniować, to nie ma rady: rzeczywiście trzeba się zastanowić nad sensem jego używania przez ustawodawcę w obszarze prawa karnego i – ewentualnie – czym prędzej wycofać się ze złego pomysłu legislacyjnego, rezygnując z konstrukcji przepisu opartej na znamieniu „Narodu". Ostrzegając przed niebezpieczeństwem zbytniej ogólnikowości normy (i to normy – jak raczył się wyrazić pierwszy prezes Sądu Najwyższego – „spapranej" przez ustawodawcę), wypadałoby jednak zachować minimalną dozę rzeczowości, zwykłego poszanowania nie tylko dla litery prawa konstytucyjnego, ale przede wszystkim dla wieloletniego dorobku doktryny prawa karnego i elementarnych zasad wykładni prawa.

A zatem: czy rzeczywiście „Naród" (Polski) to aż tak wielka zagadka interpretacyjna, jak tego chce profesor prawa karnego – pierwszy prezes Sądu Najwyższego w stanie spoczynku i inni profesorowie (nie tylko prawa)? I czy rzeczywiście pojęcie „Narodu" uzależnione jest od emocji tych, którzy „czują się" (albo nie czują) „Narodem"? (Co – w istocie – czyniłoby to pojęcie mało pożytecznym, jeżeli wręcz nie bezużytecznym w obszarze prawa karnego).

Zacznijmy od lektury konstytucji, bo to na nią w swoim wywiadzie często powołuje się prof. Strzembosz. Niestety – tylko wtedy, gdy mówi o rzekomej niezgodności nowego trybu obsadzania KRS z przepisami konstytucji. Pierwszy prezes Sądu Najwyższego zdaje się zapominać o doniosłej roli, którą może spełnić tekst konstytucji dla rozumienia pojęcia „Naród Polski".

Nie trzeba szczególnie głęboko szukać w ustawie zasadniczej, by znaleźć wyjaśnienie – fundamentalnego w końcu dla ustroju prawnego i politycznego państwa – terminu „Naród Polski". Już w pierwszych słowach konstytucji wyjaśniono niedwuznacznie, jakie są – mówiąc mało eleganckim żargonem prawników – desygnaty określenia „Naród Polski": „My, Naród Polski – wszyscy obywatele Rzeczypospolitej" (wyraźne są reminiscencje normatywne do konstytucji amerykańskiej: „We the People..."). I choć fragment ten został umieszczony w preambule ustawy zasadniczej, a nie w jej przepisach, to przecież nie ma cienia wątpliwości, że nie o metaforę tu idzie, ale o nader ścisłą, definicyjną wypowiedź ustrojodawcy. Nie jest więc tak – co sugerują niektórzy uczestnicy debaty publicznej – że nie wiadomo, co to jest „Naród Polski". Przeciwnie – prawo daje tu nad wyraz jasną odpowiedź, nie pozostawiając miejsca na żadne śmiałe domysły. Prowadzone więc przez pierwszego prezesa Sądu Najwyższego filozoficzne rozważania o tym, że naród polski „to pewien stan psychiczny", zależny od tego, co czujemy (albo czego nie czujemy) w danej chwili, można zatem zaliczyć do rzędu legal fiction, niewiele wspólnego mającej z literą i duchem Konstytucji RP. Identycznie ma się sprawa z pojawiającymi się tu i ówdzie w dyskursie publicznym sugestiami, że „Naród Polski" to – typowa dla jakiejś prymitywnej narracji nacjonalistycznej – kategorii etniczna. Nic podobnego. Tak samo jak „psychologiczna" definicja narodu, tak i etniczne pojmowanie narodu nie znajduje żadnego oparcia w tekście konstytucji.

Ustawa o IPN

Nie da się jednak poprzestać na suchym sprostowaniu przypadków zasadniczych nieporozumień narastających wokół interpretacji generalnie dość dobrze napisanego przepisu ustawy o IPN (generalnie, bo ani karania nieumyślnej formy czynu, ani tzw. kontratypowego wyłączenia odpowiedzialności karnej dla przypadków działalności naukowej czy artystycznej nie uważam wcale za dobry pomysł legislacyjny, to jednak temat na inny tekst). Bliżej trzeba omówić dużo ciekawsze zagadnienie wyłaniające się na tle konstrukcji przepisu art. 55a, którego prof. Strzembosz nawet nie dostrzegł w swej wypowiedzi poświęconej znamieniu „Narodu".

Sięgnięcie do konstytucji przy wykładni art. 55a ustawy o IPN paradoksalnie nie wyjaśnia wszystkiego i wcale nie rozwiązuje problemu prawidłowej interpretacji tego przepisu. Nie da się załatwić problemu wykładni art. 55a ustawy o IPN „prostym" odesłaniem do konstytucji i znajdującej się w niej definicji „Narodu Polskiego".

Otóż kryminalizacja została przez ustawodawcę oparta na założeniu przypisywania narodowi polskiemu wbrew faktom odpowiedzialności albo współodpowiedzialności m.in. za nazistowskie zbrodnie III Rzeszy. Znacznie trudniejsze jest zatem pytanie o to, czy chodzi tu o naród polski A.D. 2018 (tu niewątpliwie przydaje się wykładnia tego określenia bazująca na konstytucji), czy też – być może – o pojęcie narodu polskiego z innej epoki ustrojowej? Sprawa jest o tyle istotna, że w tym ostatnim przypadku wykładnia oparta na ustawie zasadniczej mogłaby się okazać co najmniej zawodna. Możliwe komplikacje wynikające z przyjęcia tego drugiego stanowiska łatwo sobie wyobrazić, jeżeli tylko miałoby się okazać, że figura prawna „Narodu Polskiego" była w przeszłości inaczej definiowana przez ustawę, niż w obecnie obowiązującej ustawie zasadniczej. Krótko mówiąc, pytanie brzmi: czy w ustawie o IPN chodzi o „dzisiejszy", czy też o „dawny" naród polski?

Z jednej strony generalną regułą jest stosowanie obowiązującego prawa: wyjątki od tej zasady muszą być (i zasadniczo są) wyraźnie przewidziane przez ustawę. Wynikać by z tego mogło, że przepis karny ustawy o IPN ma na myśli naród polski w aktualnym, konstytucyjnym i obywatelskim rozumieniu tego pojęcia. Z drugiej jednak strony nie da się pominąć głębokiego zanurzenia tego przepisu w innej epoce dziejowej. Typizacja nawiązująca do „przypisywania odpowiedzialności czy współodpowiedzialności wbrew faktom" kotwiczy bowiem cały przepis w sposób jednoznaczny w określonym kontekście historycznym (II wojny światowej). Wskazuje to na to, że ustawodawcy chodzi raczej o przypisywanie współodpowiedzialności (odpowiedzialności) narodowi polskiemu z czasów II wojny światowej i okupacji, a nie narodowi polskiemu A.D. 2018. To zaś oznacza, że nie wolno nam raczej odwoływać się przy interpretacji art. 55a ust. 1 ustawy o IPN do sposobu rozumienia tego określenia w innej epoce historycznej. Byłoby bowiem ewidentnym anachronizmem normatywnym stosowanie do „faktów", o których mowa w art. 55a ust. 1 ustawy o IPN, definicji narodu polskiego z konstytucji z 1997 r., jeżeli, rzecz jasna, naród polski z lata 1939–1945 to ustrojowo „inny" naród polski niż ten z dzisiejszej ustawy zasadniczej. Także odpowiedź na to pytanie nie jest wcale taka oczywista i nasuwa pewne trudności.

II Rzeczpospolita

Ani bowiem konstytucja marcowa, ani konstytucja kwietniowa (nadal przecież obowiązująca w czasie okupacji) nie definiowały określenia „Naród" czy „Naród Polski". Naród jako pojęcie ustrojowe występował wprawdzie w ustawie zasadniczej z 1921 r. (bez definicji jednak). Nie wspominała o nim konstytucja kwietniowa. Posługiwał się tym pojęciem – w wersji bezprzymiotnikowej – kodeks karny z 1932 r.: kryminalizując przestępstwo „obrazy Narodu" (notabene w pierwotnej wersji projektu kodeksu pojęcie „Naród" nie występowało, zostało umieszczone w treści przepisu dopiero na późniejszym etapie prac legislacyjnych). Wobec deficytu regulacji konstytucyjnej z jednej strony i multietniczności II Rzeczypospolitej z drugiej strony powstały wątpliwości, czy chodzi tu o ochronę prawnokarną opartą na momencie narodowym (etnicznym), czy też „Naród" to może jednak wspólnota oparta na węźle prawnym obywatelstwa.

W przedwojennej doktrynie prawa karnego przeważyło – słusznie – to drugie rozumienie „Narodu". Dużo o tym pisał nie kto inny jak sam prof. Juliusz Makarewicz, legenda polskiej karnistyki (zresztą dając jak zawsze dowód głębokiej i nienagannej erudycji historycznej oraz językowej i świetnego warsztatu wytrawnego dogmatyka prawa karnego).

Odwołując się szeroko nie tylko do argumentów ustrojowo-historycznych, ale także do – mogących dziś wywołać lekkie zdziwienie – argumentów nawiązujących do tekstu tzw. faszystowskiego włoskiego kodeksu karnego z 1930 r., dowodził (trafnie moim zdaniem), że „Naród" to tyle, co wszyscy obywatele Polski, a etniczność nie ma tu najmniejszego znaczenia. Wskazywał więc Makarewicz, że „już język polski z XVIII wieku często używa wyrazu »naród«, ale zawsze w rozumieniu ogółu obywateli danego państwa. Wystarczy wziąć do ręki Volumina Legum, ażeby spotkać się z pojęciem »Konfederacja obojga narodów«, przez co się rozumiało obywateli »koronnych« i obywateli Wielkiego Księstwa Litewskiego", że – między innymi – angielskie nation i francuskie la nation to niekoniecznie naród, lecz tyle, co – po prostu – państwo. Wreszcie pisał, że „tłumaczenie wyrazu »Naród« przez podstawienie, jako synonimu »narodowość polska« prowadziłoby do wniosku, że zachodzi w Państwie Polskim nierównomierne traktowanie obywateli, skoro karze się więzieniem do lat 3 znieważenie jednej narodowości, a nie karze się znieważenia innej narodowości. Takie ujęcie problemu nie zgadza się [także] z zasadą równości jednostek etnicznych, o których mówi [zarówno konstytucja marcowa, jak i konstytucja kwietniowa]". Konkludował więc Makarewicz, że wyrazu „Naród" w prawie (kodeksie karnym) używa się „w znaczeniu ogółu obywateli Państwa Polskiego", a nie w rozumieniu ściśle etnicznym („2/3 obywateli Państwa jest narodowości polskiej").

Jak zatem widać z powyższego, nie ma żadnej sprzeczności pomiędzy historycznym („dawnym") a aktualnym rozumieniem w prawie pojęcia „Naród" („Naród Polski"). Przepis karny w pełni respektuje zasadę ciągłości ustrojowej w obywatelskim sposobie pojmowania narodu w polskim prawie karnym i konstytucyjnym.

Reasumując: posłużenie się w treści normy karnej znamieniem nawiązującym do „Narodu Polskiego" nie nasuwa żadnych wątpliwości z punktu widzenia fundamentalnej zasady określoności prawa karnego, mającej również rangę konstytucyjną. Pojęcie to obecnie nie nasuwa najmniejszych wątpliwości wobec jasnej wypowiedzi konstytucyjnej, a i w przeszłości, mimo braku ustrojowej definicji narodu prawnicy radzili sobie z nim nie najgorzej.

Autor jest prof. UW w Katedrze Kryminologii i Polityki Kryminalnej UW, adwokatem w Izbie Adwokackiej w Warszawie