Na początku listopada 2020 roku na łamach „Rzeczpospolitej" w tekście pt. „A jeżeli wyrok TK poszerza »kompromis aborcyjny«?" sformułowałem kilka uwag i pytań na temat zakresu i istoty wyroku TK z 22 października 2020 roku oraz skutków prawnych, jakie spowoduje jego publikacja w Dzienniku Ustaw. Oczywiście nie znałem wtedy pisemnego uzasadnienia tego wyroku – bo takowego nie było – brakiem zaś tego uzasadnienia przez ponad trzy miesiące uzasadniano brak zamieszczenia samego wyroku w Dzienniku Ustaw. Jak wiadomo, 27 stycznia 2021 roku taka publikacja jednak nastąpiła. Opublikowano także uzasadnienie wraz ze zdaniami odrębnymi pięciu sędziów TK (z czego dwa zdania odrębne dotyczą wyroku, trzy zaś jego uzasadnienia).

Moja najbardziej ogólna refleksja po zapoznaniu się z pisemnym uzasadnieniem wyroku TK jest taka, że w swoim listopadowym tekście nie zmieniłbym żadnego zdania poza dodaniem, że stan prawny ukształtowany tym wyrokiem TK w sensie formalnoprawnym obowiązuje od 27 stycznia 2021 roku w związku z opublikowaniem w tym dniu tego wyroku w Dzienniku Ustaw.

Dla poczynienia wszelkich dalszych refleksji konieczne jest przyjęcie założenia (i lojalne poinformowanie o tym czytelnika), że wyrok TK z 22 października 2020 roku istnieje jako byt prawny, a co za tym idzie, jego publikacja wywołała skutki polegające na zmianie stanu prawnego wynikające z treści tego wyroku. Przyjęcie założenia odmiennego, że ten wyrok TK tak naprawdę wyrokiem nie jest i nie wywołuje skutków prawnych, czyniłoby dokonywanie jakiejkolwiek analizy jego uzasadnienia działaniem bezprzedmiotowym. Tymczasem każda analiza prawna powinna być oparta na istniejącej rzeczywistości prawnoustrojowej i dlatego przyjmuję założenie, że wyrok TK z 22 października 2020 jest bytem prawnym, który wywołuje od 27 stycznia 2021 roku skutki prawne w nim zawarte. Rację mają wszyscy ci, którzy twierdzą, że obowiązujący w Polsce porządek prawny nie przewiduje kontroli nad wyrokami TK i czyni te wyroki ostatecznymi, ale parafrazując powiedzenie, które w swoim czasie zrobiło wielką karierę, to „taki mamy ustrój" – i to od bardzo dawna. Jedynie teoretycznie jest możliwe, że Sejm i Senat uchwali, a prezydent podpisze ustawę zawierającą identyczną normę jak norma uznana przez TK za niekonstytucyjną, która nadto jako sprzeczna z konstytucją wyrokiem TK została usunięta z obrotu prawnego. Takie postępowanie (nawet pomijając kwestię jego zgodności z Konstytucją) w swoich praktycznych skutkach prowadziłoby do tego, że TK ponownie uznałby niekonstytucyjność takiego uchwalonego przepisu i taki potencjalny pin-pong prawny, który ośmieszałby wszystkich jego uczestników, trwałby w nieskończoność. Nie należy zapominać, że jest również coś takiego jak „linia orzecznicza" TK, która, najprościej rzecz ujmując, oznacza, że rozpatrując daną sprawę, bierze się jednak pod uwagę i „orzeczniczo" szanuje dorobek poprzedników. Oczywiście TK nie jest niewolnikiem „linii orzeczniczej", ale w tej sprawie nie można udawać, że w ogóle nie występują wspólne elementy owej „linii", które są niezależne od tego, kto dotychczas zasiadał w TK.

Sam formalnoprawny skutek wyroku TK jest dosyć prosty i polega na tym, że przesłanka dopuszczalnej aborcji o treści określonej w art. 4 a ust. 1 pkt 2) ustawy znika z polskiego porządku prawnego. TK ma prawo usuwać z obrotu prawnego te normy, które uznaje za sprzeczne z konstytucją i z tego prawa TK w sprawie K1/20 skorzystał. Te normy, które nie są przedmiotem ingerencji orzeczniczej TK, nie tylko pozostają w systemie prawa (ustawie), ale podlegają stosowaniu i wykładni. W art. 4a ust. 1 ustawy pozostaną zatem nadal dwa punkty (pkt 1 i pkt 3), zawierające przesłanki legalnej aborcji.

W listopadzie 2020 roku tak o tym pisałem na łamach „Rzeczpospolitej":

Był i jest przepis

W ustawie, którą jedni nazywają aborcyjną, drudzy antyaborcyjną (a ja będę nazywać po prostu ustawą) z punktu widzenia ochrony kobiety występował i występuje przepis art. 4a ust. 1 pkt 1), wedle którego przerwanie ciąży jest dopuszczalne, jeżeli ,„ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej". W tym przepisie przed słowem „zagrożenie" nie występuje przymiotnik typu „poważne" albo „istotne" albo „bezpośrednie" albo „trwałe" etc. Nadto w tym przepisie pojęcie „zdrowie" nie jest w żaden sposób ograniczone. Niewątpliwie zatem analizowany przepis obejmuje zarówno zdrowie fizyczne, jak też zdrowie psychiczne kobiety ciężarnej. I jeszcze rzecz najważniejsza. Dla zastosowania tego przepisu nie jest wymagane wystąpienie skutku w postaci naruszenia stanu zdrowia psychicznego ciężarnej kobiety, ale wystarczające jest wystąpienie stanu „zagrożenia" tego zdrowia. To, co ważne i oczywiste w tym przepisie, to okoliczność, że źródłem zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ciężarnej musi być ciąża.

Kiedy kiedyś bardzo dawno temu przy okazji wcześniejszych orzeczeń TK przeglądałem przepisy ustawy to zadawałem sobie pytanie, po co funkcjonują w tej ustawie wszystkie inne tzw. przypadki legalnej aborcji, skoro przypadek zagrożenia życia lub zdrowia kobiety wyczerpuje wszystkie pozostałe. Aborcja z powodu prawdopodobieństwa ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu czy nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, jak też z tego powodu, że ciąża jest wynikiem przestępstwa, równolegle wyczerpywała przesłankę co najmniej zagrożenia zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej. Słusznie przecież takie sytuacje określa się jako dramaty. Tak naprawdę do końca nie wiemy, jaka będzie nasza reakcja na dramatyczną sytuację do czasu, kiedy jej sami nie przeżyjemy i doświadczymy. To może banał, ale to prawda.

Jest natomiast oczywiste, że od nikogo nie możemy oczekiwać nadzwyczajnej mocy psychicznej czy heroizmu w sytuacji obiektywnie dramatycznej. Jako społeczność musimy i akceptować i rozumieć, że jeżeli w takiej sytuacji ktoś będzie chciał ratować przed zagrożeniem swoje zdrowie, to ma prawo do takiego wyboru. Czasami takie ratowanie „swojego zdrowia" jest też (lub przede wszystkim) działaniem na rzecz najbliższych i dlatego określenie „swoje zdrowie" nie zawsze jest tutaj najwłaściwsze.

Czy medyczne prawdopodobieństwo nieodwracalnie patologicznego stanu ciąży albo przestępczy sposób poczęcia dziecka jest racjonalną przesłanką do postawienia (w sposób całkowicie uczciwy i obiektywny) tezy, że taka ciąża z reguły stanowi zagrożenie dla zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej? Moim zdaniem oczywiście tak.

Dobro równorzędne

Taka ciąża nie tylko stanowi zagrożenie zdrowia psychicznego, ale w większości przypadków po prostu prowadzi do istotnego naruszenia tego zdrowia. Tutaj problem nie polega na tym, czy w takich przypadkach występuje zagrożenie zdrowia psychicznego kobiety, ale problem polega na tym, jak silnie i na ile trwale to zdrowie zostaje naruszone.

Z uzasadnienia wyroku z 22 października 2020 roku wynika, iż TK uznaje, że aborcja jest pozbawieniem życia dziecka. TK dopuszcza aborcję, ale wymaga, aby aborcja (żeby była działaniem legalnym i zgodnym z konstytucją) prowadziła do ochrony czy obrony dobra co najmniej równorzędnego. Według TK dobro równorzędne, które poprzez dokonanie aborcji ma być ochronione, musi być dobrem kobiety ciężarnej – matki. Na największym poziomie ogólności można zatem stwierdzić, że legalna aborcja zdaniem TK musi być zawsze formą i środkiem ochrony konkretnego dobra kobiety ciężarnej. W świetle takich wywodów TK (oczywiście ujętych bardzo skrótowo) bardzo istotne znaczenie dla wykładni stanu prawnego, jaki powstaje w wyniku publikacji wyroku TK w Dzienniku Ustaw, ma – moim zdaniem – ten fragment uzasadnienia wyroku, w którym sam TK porównuje usuwaną przez siebie przesłankę aborcji z art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy z przesłanką przewidzianą w art. 4a ust. 1 pkt 1) ustawy (przesłankę, która istniała i oczywiście pozostaje w ustawie). Otóż sam TK stwierdza, że w sytuacji, kiedy byłyby spełnione równocześnie przesłanki zarówno z art. 4a ust. 1 pkt. 1) ustawy jak też z art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy zastosowanie miałby przepis art. 4a ust. 1 pkt 1), tj. legalna aborcja może nastąpić na podstawie tego nadal istniejącego i pozostającego w ustawie przepisu.

Na stronach 33 i 34 uzasadnienia wyroku z 22 października 2020 roku zawarta jest następująca wypowiedź TK:

(...)„ Z istoty przerwania ciąży, rozpatrując sytuację kolizyjną, analogicznego dobra można szukać jedynie po stronie matki dziecka. Jakkolwiek duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu może wiązać się także z zagrożeniem dla życia lub zdrowia matki, to jednak art. 4 a ust. 1 pkt 2 u.p.r. nie odnosi się do takiej sytuacji, tym bardziej że okoliczność takiej kolizji została wskazana jako odrębna przesłanka dopuszczalności ciąży w art. 4a ust. 1 pkt 1 u.p.r. Oznacza to, że jeżeli zaistniałyby jednocześnie okoliczności określone w art. 4a ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 u.p.r., to zastosowanie powinien znaleźć art. 4a ust. 1 pkt 1 u.p.r. (...)".

Mam nieodparte wrażenie, że powyższa wypowiedź TK stanowi jednak w dużym stopniu potwierdzenie tez i twierdzeń, które sformułowałem w listopadzie 2020 roku. Podstawowa różnica jest taka, że TK uważa, iż duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu jedynie może wiązać się z zagrożeniem dla życia lub zdrowia matki, ja natomiast uważam (i ten pogląd podtrzymuję), że taka sytuacja z reguły wywołuje co najmniej stan zagrożenia zdrowia psychicznego matki. Ta różnica nie ma jednak praktycznego znaczenia, kiedy się weźmie pod uwagę fakt, że o występowaniu (lub nie) stanu zagrożenia zdrowia psychicznego matki, która znalazła się w takiej sytuacji jak dotychczas opisana w art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy będzie orzekać specjalista (czy kilku specjalistów), przy czym tymi specjalistami (z całym szacunkiem dla przedstawicieli mojej profesji) nie będą (a ściślej nie powinni być) prawnicy, tylko lekarze.

Konieczna procedura

To, co w obecnej sytuacji powinni zrobić prawnicy (przy ścisłej merytorycznej współpracy z lekarzami i oczywiście przy decydującym głosie samych kobiet), to opracować gwarancyjną i jak najdalej empatyczną dla ciężarnej kobiety procedurę ustalania i oceny (oczywiście na jej wniosek lub jej prawnego przedstawiciela) występowania stanu zagrożenia jej życia lub stanu zagrożenia jej zdrowia dla możliwości zastosowania (lub wykluczenia zastosowania) art. 4a ust. 1 pkt 1) ustawy. Konkretne propozycje w tym zakresie przedstawiłem w moim listopadowym tekście, przy czym oczywiście ani nie są one wyczerpujące, ani jedyne.

Oczywiście za nadal bezsporne uznaję to, że użyte w art. 4a ust. 1 pkt 1) ustawy pojęcie „zdrowie" obejmuje również zdrowie psychiczne kobiety w ciąży. Nie wynika to tylko z tego, że w treści tego przepisu użyto takiego właśnie ogólnego pojęcia, ale wynika to również z tego, że nikt nie twierdzi (a przynajmniej nic mi o tym nie wiadomo), że to pojęcie nie obejmuje zdrowia psychicznego ciężarnej kobiety.

Okiem laika

Na pewno wiążąco nie powinien się o tym wypowiadać laik, ale moja obserwacja jest taka, że odnośnie do świadomości wagi ochrony zdrowia psychicznego jako społeczeństwo jesteśmy daleko od średniej europejskiej. Paradoksalnie, obecna doba pandemii może się przyczynić do tego, że dojdzie tutaj do zasadniczych zmian. Obecnie powszechne są głosy, że sposób życia, jaki wymuszają na nas ograniczenia wynikające ze stanu pandemii, ma znaczący wpływ na nasze zdrowie psychiczne, a w wielu przypadkach prowadzi do zagrożenia tego zdrowia. Absolutnie nie chcę twierdzić, że rozpatrywane stany zagrożenia zdrowia psychicznego są do siebie w jakikolwiek sposób porównywalne – bo oczywiście nie są. Chcę jedynie spróbować dobitnie pokazać, jak sam stan zagrożenia zdrowia psychicznego (nie mówiąc już o stanie jego naruszenia) może być dla człowieka dotkliwy i jak dopiero osobiste doświadczenia kształtują świadomość wagi i rangi tego problemu.

Treść uzasadnienia wyroku TK jedynie dodatkowo przekonuje mnie co do tego, że ani kobiety, ani lekarze, ani prawnicy w żadnym przypadku nie powinni dać sobie wmówić, że ukształtowany wyrokiem TK stan prawny w zakresie dopuszczalności legalnej aborcji jest inny niż w rzeczywistości. W rzeczywistości także po wyroku TK stan prawny jest taki, że w celu usunięcia stanu zagrożenia życia lub stanu zagrożenia zdrowia kobiety ciężarnej aborcja w Polsce jest dopuszczalna. Prawidłowe stosowanie i wykładnia art. 4a ust. 1 pkt 1) ustawy pozwala – moim zdaniem – na legalną aborcję, w szczególności wtedy, kiedy zagrożenie zdrowia kobiety ciężarnej (co obejmuje również zagrożenie jej zdrowia psychicznego) będzie przez nią wykazywane i uzasadniane takim stanem płodu, jak dotychczas opisywany w usuniętym z obrotu prawnego art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy, a występowanie stanu zagrożenia co najmniej zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej zostanie potwierdzone stosownymi opiniami lekarskimi.

Jak duży kompromis

Czy można posunąć się jeszcze dalej i postawić tezę, iż wyrok TK w rzeczywistości rozszerza tzw. kompromis aborcyjny? Będę się upierał, że taka teza nie jest pozbawiona podstaw w sytuacji, kiedy punktem odniesienia będą jedynie przepisy ustawy. Otóż uznany za sprzeczny z konstytucją przepis art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy dokąd występował w obrocie prawnym, mógł być uznawany za normę, która w ogranicza wykładnię czy zastosowanie art. 4a ust. 1 pkt 1) ustawy. Kiedy przepis art. 4a ust. 1 pkt 2) znika z ustawy, tym samym znikają te ograniczenia. Dlatego też obecnie można twierdzić na poziomie przepisów ustawy, że zagrożenie zdrowia psychicznego matki (co nadal pozostaje przesłanką legalnej aborcji) może wynikać nie tylko z takiego stanu płodu, jak dotychczas opisywany w art. 4a ust. 1 pkt 2) ustawy.

W przestrzeni publicznej padają obecnie pytania, czy po wyroku TK można do ustawy wprowadzić jakąś inną, ograniczoną wersję przepisu art. 4a ust. 1 pkt 2)? Zapewne można, chociaż sformułowanie treści takiego przepisu, która spełni wszystkie warunki wynikające z uzasadnienia wyroku TK z 22 października 2020 roku, będzie bardzo trudne.

Autor jest adwokatem