A jeżeli wyrok TK poszerza "kompromis aborcyjny"?
Czy orzekanie przez TK o zmianach w tzw. " kompromisie aborcyjnym" w dobie pandemii było właściwe ? Nie, moim zdaniem nie było.
Czy wyrok TK mógł być inny? Nie , nie mógł być inny bo taką mamy Konstytucję i dotychczasowe orzecznictwo TK.
Czy wyrok TK może pozostać nieopublikowany? Faktycznie może się zdarzyć wszystko. Formalnie byłoby to naruszenie prawa.
Czy teza że w wyniku wyroku TK nie będzie możliwa aborcja w sytuacji prawdopodobieństwa ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu jest prawdziwa? Ta teza nie jest prawdziwa. Wyrok TK w swoich praktycznych skutkach rozszerza tzw. "kompromis aborcyjny".
Czy kobiety i dziewczyny o tym wiedzą? Myślę że w znakomitej większości nie wiedzą.
Dlatego postanowiłem o tym napisać.
W ustawie którą jedni nazywają aborcyjną drudzy antyaborcyjną ( a ja będę nazywać po prostu ustawą) z punktu widzenia ochrony kobiety występował i występuje przepis art. 4a ust.1 pkt 1) wedle którego przerwanie ciąży jest dopuszczalne jeżeli "ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej". W tym przepisie przed słowem "zagrożenie" nie występuje przymiotnik typu "poważne" albo "istotne" albo " bezpośrednie" albo "trwałe" etc. Nadto w tym przepisie pojęcie "zdrowie" nie jest w żaden sposób ograniczone. Niewątpliwie zatem analizowany przepis obejmuje zarówno zdrowie fizyczne jak też zdrowie psychiczne kobiety ciężarnej. I jeszcze rzecz najważniejsza. Dla zastosowania tego przepisu nie jest wymagane wystąpienie skutku w postaci naruszenia stanu zdrowia psychicznego ciężarnej kobiety ale wystarczające jest wystąpienie stanu "zagrożenia" tego zdrowia. To co ważne i oczywiste w tym przepisie to okoliczność że źródłem zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ciężarnej musi być ciąża.
Kiedy kiedyś bardzo dawno temu przy okazji wcześniejszych orzeczeń TK przeglądałem przepisy ustawy to zadawałem sobie pytanie po co funkcjonują w tej ustawie wszystkie inne tzw. "przypadki" legalnej aborcji skoro przypadek zagrożenia życia lub zdrowia kobiety wyczerpuje wszystkie pozostałe. Aborcja z powodu prawdopodobieństwa ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu czy nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu jak też z tego powodu że ciąża jest wynikiem przestępstwa równolegle wyczerpywała przesłankę co najmniej zagrożenia zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej. Słusznie przecież takie sytuacje określa się jako dramaty. Tak naprawdę do końca nie wiemy jaka będzie nasza reakcja na dramatyczną sytuację do czasu kiedy jej sami nie przeżyjemy i doświadczymy. To może banał ale jednak prawdziwy.
Jest natomiast oczywiste że od nikogo nie możemy oczekiwać nadzwyczajnej mocy psychicznej czy heroizmu w sytuacji obiektywnie dramatycznej. Jako społeczność musimy i akceptować i rozumieć że jeżeli w takiej sytuacji ktoś będzie chciał ratować przed zagrożeniem swoje zdrowie to ma prawo do takiego wyboru. Czasami takie ratowanie "swojego zdrowia" jest też (lub przede wszystkim) działaniem na rzecz najbliższych i dlatego określenie " swoje zdrowie" nie zawsze jest tutaj najwłaściwsze.
Czy medyczne prawdopodobieństwo nieodwracalnie patologicznego stanu ciąży albo przestępczy sposób poczęcia dziecka jest racjonalną przesłanką do postawienia (w sposób całkowicie uczciwy i obiektywny) tezy że taka ciąża z reguły stanowi zagrożenie dla zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej.
Moim zdaniem oczywiście tak. Taka ciąża nie tylko stanowi zagrożenie zdrowia psychicznego ale w większości przypadków po prostu prowadzi do istotnego naruszenia tego zdrowia. Tutaj problem nie polega na tym czy w takich przypadkach występuje zagrożenie zdrowia psychicznego kobiety ale problem polega na tym jak silnie i na ile trwale to zdrowie zostaje naruszone.
Po co poruszam ten temat w sytuacji kiedy orzeczenie TK stało się i pretekstem i zapalnikiem mającym służyć czy usprawiedliwiać każde słowa i każde czyny i żadna racjonalna dyskusja nie wydaje się być obecnie możliwa.
Robię to przede wszystkim ze względu na te wszystkie kobiety i dziewczyny które żyją w błędnym przekonaniu że po orzeczeniu TK legalna aborcja nie jest już możliwa kiedy występuje prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu lub nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. To przecież one straciły w tym zakresie poczucie bezpieczeństwa , odczuwają strach i gniew.
Robię to także dlatego że jak już opadną emocje i pewnych słów i czynów na nowo zaczniemy się wstydzić to trzeba będzie jednak wrócić do tego jak uczynić przepisy ustawy ( czy chociaż ich wykładnię) bardziej gwarancyjnymi z punktu widzenia ochrony zdrowia i życia kobiet ( oczywiście odrzucając wszystkie skrajności) a mówiąc najprościej jak je na nowo ( lub co najmniej ich wykładnię) uczynić akceptowalnymi przez większość kobiet i większość społeczeństwa.
Paradoksalnie może się okazać że ustawodawca dążąc do realizacji takiego celu po prostu zostawi w ustawie tylko jedną przesłankę legalnej aborcji a mianowicie przesłankę zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ( która przecież "pochłania" wszystkie inne obecnie obowiązujące przesłanki , istniejące lub "uchylone" przez TK). Taki ustawodawca całą swoją uwagę mógłby wtedy skupić na sformułowaniu , szczegółowej i gwarancyjnej procedury weryfikacji występowania ( in concreto) takiego zagrożenia.
Myślę że w takich przypadkach od kobiety (albo jej bliskich) można wymagać jedynie zgłoszenia faktu że odczuwa ona zagrożenie swojego zdrowia oraz podania okoliczności z jakich to zagrożenie ma wynikać. Reszta - czyli obiektywizacja występowania zagrożenia-( bo ono musi istnieć i być realne_) - powinna w całości należeć do państwa a ściślej do służb medycznych ( w przypadku czynów kryminalnych również do organów ścigania). Ilość i zakres badań , zaświadczeń czy opinii specjalistów jacy powinni daną konkretną sprawę zbadać to materia takiej właśnie szczegółowej procedury. Aby jednak ta procedura była uczciwa i rzeczywiście gwarancyjna to nie można ryzykiem jej potencjalnej długości albo potencjalnych nadużyć jej przeciągania w czasie obciążać kobiety. Należy w związku z tym wprowadzić zasadę iż brak wydania w oznaczonym czasie orzeczenia jest równoznaczne z pozytywnym orzeczeniem o zgodzie na przerwanie ciąży a tym samym uznaniem twierdzenia kobiety że ciąża rzeczywiście zagraża ( co najmniej) zdrowiu kobiety (z wyłączeniem tych sytuacji kiedy brak wydania orzeczenia wynika z umyślnego i zawinionego braku współpracy kobiety w ramach czynności wymaganych prowadzoną z jej wniosku procedurą ). Oczywiście od negatywnego orzeczenia procedura powinna przewidywać prawo odwołania. Można formułować wiele innych pomysłów na regulację takiej procedury żeby była rzetelna i miała dla kobiety charakter gwarancyjny. To wszystko jest możliwe ponieważ w ustawie występuje najszersza i bardzo ogólna przesłanka legalnej aborcji (tj. zagrożenie życia lub zdrowia kobiety ciężarnej wynikające z ciąży) która zawsze "pochłaniała" i "pochłania" pozostałe przesłanki a której konstytucyjności nikt dotychczas nie zakwestionował. Nawet jakby ktoś obecnie spróbował podważyć konstytucyjność przesłanki z art.4a ust.1 pkt 1) ustawy to będzie to próba nieudana ( i to zarówno z uwagi na postanowienia Konstytucji jak też dotychczasowe orzecznictwo TK). Czy są jakieś alternatywy. Oczywiście. Można próbować wrócić do PRL ( wcześniej zmieniając obecną Konstytucję) i wprowadzić aborcję błędnie nazywaną aborcją "na życzenie". Każda legalna aborcja jest aborcją na życzenie i to życzenie kobiety. Pod pojęciem "aborcja na życzenie" rozumie się tak naprawdę aborcję bezwarunkową. Jednak w przypadku pomysłu na taką aborcję pojawia się problem całej grupy o której jakby w ogóle zapomniano i o której ( i do której) – na razie- nie wykrzykuje się żadnych haseł. Chodzi oczywiście o lekarzy , i cały pozostały personel medyczny. Kobieta wyraża jedynie wolę poddania się aborcji ale jej nie wykonuje. Aborcję wykonuje lekarz w asyście personelu medycznego. Regulując w określony sposób kwestię dopuszczalności aborcji państwo musi zapewnić jej wykonalność przez każdego lekarza ginekologa. W tym sensie warunki legalnej aborcji muszą być akceptowalne przez samych lekarzy i muszą być znane każdemu kto taki zawód świadomie wybiera i go wykonuje. Z mojego rozeznania wynika że przytłaczająca większość polskich lekarzy nie akceptuje bezwarunkowej aborcji i jest to jeden z faktycznych i etycznych skutków tzw." kompromisu aborcyjnego''. Natomiast praktycznie wszyscy lekarze których znam akceptują aborcję kiedy ma ona usuwać zagrożenie życia lub zdrowia kobiety ciężarnej (także zagrożenie zdrowia psychicznego).
Czy dzisiaj w Polsce można te wszystkie kwestie regulować bez udziału i akceptacji lekarzy w tym bez respektu dla ich deontologii oraz na zasadzie chcę aborcji to ją mam a ty lekarzu musisz ją wykonać ?
Nie, nie można a każdy kto twierdzi inaczej po prostu oszukuje kobiety.
Lekarze , samorząd lekarski czy inne samorządy zawodów medycznych to podmioty których praw i obowiązków ta sfera także bezpośrednio dotyczy i należy im także zapewnić uczestnictwo i głos we wszystkich pracach legislacyjnych nad jej regulacją czy jej zmianami.
Czy rozwiązania i wykładnia które wyżej jedynie sygnalizuję wszystkich zadowolą i są pozbawione wad albo luk? Oczywiście że nie. Rozwiązań idealnych nie ma a w tej sferze nie ma ich w szczególności.
Zwolennicy aborcji bezwarunkowej od razu zapytają a co ma zrobić kobieta kiedy po przeprowadzonej procedurze nie zostanie stwierdzony stan zagrożenia jej zdrowia ( w tym psychicznego) a ona nadal chce dokonania aborcji ?
Tutaj jedyną uczciwą odpowiedzią może być jednoznaczne stwierdzenie że jeżeli ciąża nie zagraża życiu lub zdrowiu kobiety to w Polsce aborcja jest po prostu zabroniona.
Przeciwnicy aborcji sformułują natomiast zarzut że przy tak szerokim podejściu do przesłanki zagrożenia zdrowia ( w szczególności psychicznego) w praktyce będzie ona powszechnie nadużywana co w efekcie będzie prowadzić do stanu zbliżonego do aborcji "na życzenie".
To zarzut który należy brać pod uwagę przy formułowaniu szczegółowej procedury wystąpienia bądź nie przesłanki iż ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety. Należy przy tym pamiętać że jakość i uczciwość każdej procedury w największym stopniu zależy od jakości ,uczciwości oraz etyki ludzi którzy ją prowadzą i w niej orzekają. Dlatego do orzekania powinni być w takim przypadku powoływani psycholodzy oraz lekarze różnych specjalności mający praktykę i doświadczenie w pomocy lekarskiej czy innej pomocy medycznej ( w tym w zakresie zdrowia psychicznego) kobietom w ciąży oraz kobietom w ogóle.W mniejszym stopniu owa jakość ,uczciwość czy etyczność danej procedury zależy od środków kontrolnych /odwoławczych które w każdej takiej procedurze oczywiście muszą występować.
Wcześniej wskazywałem że kobieta musi mieć prawo odwołania od negatywnego orzeczenia. Można się zastanawiać czy należy przewidzieć możliwość odwołania się od orzeczenia pozytywnego. Jeżeli tak to komu przyznać taką możliwość ? Przyznanie prawa do takiego odwołania osobie czy organowi cieszącemu się zaufaniem społecznym byłoby oczywiście dużym wzmocnieniem samej procedury i dowodem na to iż zawiera ona również taki "wentyl bezpieczeństwa''.
Nie ukrywajmy jednak że sam fakt wniesienia odwołania od pozytywnego orzeczenia oraz okres jego rozpatrywania może oznaczać dla kobiety dodatkową i szczególną traumę.
Mój znajomy – bardzo mądry człowiek - zwrócił mi uwagę na możliwe (przy takiej wykładni ) przypadki w których płód jest zdrowy, ciąża nie wynika z przestępstwa a kobieta żąda aborcji twierdząc że sam stan ciąży wywołuje u niej objawy zagrożenia czy wręcz naruszenia jej zdrowia psychicznego. Jest to bardzo ważne pytanie o racjonalne granice ochrony zagrożenia zdrowia psychicznego ciężarnej kobiety jeżeli to zagrożenie nie ma tak obiektywnych i dramatycznych przesłanek jak wysokie prawdopodobieństwo nieodwracanego upośledzenia płodu czy prawdopodobieństwo śmiertelnej nieodwracalnej choroby płodu albo kiedy poczęcie nastąpiło w wyniku przestępstwa. To bardzo trudne zagadnienie i bardziej lekarsko – psychologiczne niż prawnicze. Jednak wydaje się że tutaj w miarę oczywistą jest sytuacja w której jeżeli aborcja będzie większym zagrożeniem dla zdrowia psychicznego kobiety niż najbardziej intensywny stres związany z pozostawaniem w ciąży to orzeczenie odmowne będzie całkowicie usprawiedliwione. Jeżeli działanie mające usunąć dane zagrożenie z dużym prawdopodobieństwem wywoła jeszcze większe zagrożenie to takiego działania (biorąc pod uwagę jako podstawę kryterium zdrowia kobiety ) nie należy podejmować. Jest poza dyskusją że sama aborcja w sferze psychicznej może stanowić bardzo duże zagrożenie dla zdrowia psychicznego kobiety. Dlatego nierzadko może dochodzić do sytuacji w której lekarze specjaliści rozpatrujący konkretny przypadek , po dokładnej analizie i badaniach dojdą do przekonania że większym zagrożeniem dla zdrowia psychicznego kobiety jest dokonanie aborcji niż odmowa jej przeprowadzenia. Wyobrażam sobie jednak że nawet w takich przypadkach w pierwszej kolejności wystąpi próba przekonania do tych wniosków samej ciężarnej kobiety która jednocześnie otrzyma pełną i wyczerpującą informację jakie zagrożenie dla jej zdrowia psychicznego niosłoby za sobą dokonanie aborcji. Władcze ,odmowne rozstrzygnięcie ( podlegające odwołaniu) następowałoby dopiero kiedy taka próba zakończyłaby się niepowodzeniem.
Wszystkim powyższym przemyśleniom i próbie formalnej analizy skutków wyroku TK można zapewne zarzucić wiele błędów, niekonsekwencji, nadmiernych uproszczeń czy zbędnych komplikacji lub niezgodności systemowych.
Decydując się jednak na napisanie tych kilku zdań miałem w pamięci słowa pewnego bardzo mądrego człowieka i wybitnego prawnika który prawie 30 lat temu udzielił mi następującej rady (a de facto lekcji) :
"Kiedy istotą sporu stanie się już tylko jego prowadzenie a sytuacja będzie Ci się wydawać beznadziejna i bez wyjścia, po prostu ponownie przeczytaj przepisy bądź umowę. Zawsze jest szansa że nikt ich dawno nie czytał albo że wszyscy zapomnieli co w nich naprawdę jest lub co obecnie może z nich wynikać. "
To był naprawdę bardzo mądry człowiek i świetny prawnik. Szkoda że nie ma już Go między nami i nie dowiem się co by dzisiaj o tym wszystkim powiedział.
Nie wiem czy TK tak rzeczywiście chciał zrobić czy mu tylko tak wyszło. Jeżeli jednak ponownie i bez emocji przeczytać art. 4a ust 1 ustawy z pominięciem pkt 2) tego ustępu ( a taki będzie skutek publikacji wyroku TK) to wychodzi na to że po opublikowaniu wyroku TK tzw. "kompromis aborcyjny" będzie szerszy niż obecnie. Wynika to z tego że wykładnia bardzo szerokiej przesłanki legalnej aborcji określonej w art. 4a ust.1 pkt 1) ustawy której istotą i punktem odniesienia jest ochrona życia i zdrowia ciężarnej kobiety przed zagrożeniami wynikającymi z ciąży nie będzie formalnie mogła być ograniczana ( nawet w teoretycznych dywagacjach) tzw. "przesłanką eugeniczną" przewidzianą w art. 4a ust.1 pkt 2) tej ustawy bo ta przesłanka w wyniku opublikowania wyroku TK po prostu w całości z tej ustawy zniknie.TK który czasami bywa nazywany "ustawodawcą negatywnym" nie tworzy prawa i jego nie uchwala. TK ma jedynie ( a może aż) władzę "usuwania" z porządku prawnego w granicach rozpoznawanej sprawy ( zaskarżenia) norm sprzecznych z Konstytucją. Te normy które nie są przedmiotem ingerencji orzeczniczej TK nie tylko pozostają w systemie prawa ( ustawie) ale podlegają stosowaniu i wykładni. Przy czym przy wykładni i stosowaniu norm które pozostają obowiązującym prawem nie można brać pod uwagę norm które TK "usunął" orzeczniczo z systemu prawnego z uwagi na ich sprzeczność z Konstytucją bo te normy z chwilą publikacji orzeczenia TK nie istnieją. Poza tzw. wykładnią historyczną która ma charakter wybitnie pomocniczy i posiłkowy ktoś kto chce racjonalnie i gwarancyjnie stosować obowiązujące prawo nie może odwoływać się do nie bytu prawnego czym w przypadku publikacji wyroku TK stanie się norma art. 4 a ust 1 pkt 2) ustawy.
W konsekwencji należy stwierdzić że TK swoim wyroku w rozpoznaniu poselskiego wniosku rzeczywiście dokonał orzeczniczej ingerencji w tzw. "kompromis aborcyjny" ale ze skutkiem który ułatwia i poszerza stosowanie oraz wykładnię bardzo ogólnej i szerokiej przesłanki dopuszczalnej aborcji wywodzonej z występowania stanu zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ciężarnej co obejmuje także zdrowie psychiczne ( art. 4a ust1 pkt 12) ustawy).
Zakładając na chwilę że takie stanowisko daje się obronić w świetle treści przepisów ustawy które pozostaną po publikacji wyroku TK ( i tak również można wykładać przepisy ustawy obowiązujące po publikacji wyroku TK) to może warto poważnie się zastanowić kto tak naprawdę powinien protestować przeciwko wyrokowi TK a kto żądać jego natychmiastowej publikacji.
Oczywiście zarówno przed publikacją wyroku TK jak też po jego publikacji ustawodawca może dokonać nowelizacji ustawy. W tym sensie ustawodawca może " zmienić" skutki wyroku TK nawet przed jego ogłoszeniem. Jest to jednak kwestia przyszłych i potencjalnych prac legislacyjnych. Jeżeli do zmian legislacyjnych nie dojdzie przed publikacją wyroku TK to publikacja wyroku TK – moim zdaniem – skutkuje rozszerzeniem a nie zawężeniem tzw. "kompromisu aborcyjnego" - oczywiście biorąc pod uwagę stan prawny istniejący w chwili wydawania tego wyroku.
Autor jest adwokatem
