Ustawa, która ma uratować podwykonawców to bubel — piszą dwaj adwokaci

Budowlańcy, którzy nie dostali pieniędzy od tytularnych wykonawców dróg (bo ci zbankrutowali), są ścigani przez urzędy skarbowe (bo wystawili faktury, a nie odprowadzili podatków), swoich pracowników (bo nie mają na pensje), ZUS, banki, firmy, od których wynajmowali sprzęt. Ich straty idą w miliony, przedsiębiorcy ryzykują utratę całego osobistego majątku.

Na temat najpierw rzucili się dziennikarze, a gdy sprawa zrobiła się głośna, włączyli się politycy. Przecież jakoś trzeba pomóc budowniczym wypłakującym się do kamer. Efekt jest taki, że Sejm w ekspresowym tempie uchwalił ustawę o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Na pierwszy rzut oka wszystko wydaje się w porządku. Jeśli ktoś wykonał swoją robotę, należy mu się zapłata. Zwłaszcza gdy płatnikiem jest państwo.

Grupa uprzywilejowana

Ale prawda jest taka, że ustawa uchwalona 28 czerwca to potworek prawny, sprzeczny z konstytucją, prawem Unii Europejskiej i zwykłą logiką. Ustawa stanowi kolejny przykład nieprzemyślanego i niestarannego wprowadzania przepisów na potrzeby chwili i w interesie wąskich grup. Przepisów, które łamią zasady obowiązującego porządku prawnego oraz narażają interes Skarbu Państwa, jak i tych, których interes miałyby rzekomo zabezpieczać.

Wprowadzanie przepisów ingerujących w stosunki zobowiązaniowe wybranej grupy przedsiębiorców i zdejmowanie z nich ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej narusza konstytucyjną zasadę równości, a także może stanowić niedopuszczalną pomoc publiczną. Uprzywilejowanie, wyraźnie na potrzeby chwili, jednej grupy nie znajduje żadnego uzasadnienia w porządku prawnym. Problemy wykonawców nie powinny być rozwiązywane poprzez uchwalanie specjalnej ustawy. Umowy o roboty budowlane bądź umowy na dostawę materiałów związane z budową autostrad nie tworzą stosunku zobowiązaniowego, który swoim stopniem skomplikowania znacząco przewyższałby inne umowy występujące w powszechnym obrocie gospodarczym.

Tak jak w przypadku większości umów na etapie ich zawierania istnieje możliwość uregulowania praw i obowiązków stron w taki sposób, aby należycie zabezpieczyć się na wypadek niewypłacalności partnera. Problem w tym, że spora część umów (do których będzie miała zastosowanie nowa ustawa) nie zawiera dostatecznie precyzyjnego opisu praw i obowiązków stron. Problemy podwykonawców wynikają z ogłoszenia upadłości lidera konsorcjum budującego autostrady. A przecież wystarczające dla zabezpieczenia ich interesów byłoby zawarcie umowy ze wszystkimi członkami konsorcjum. Taki zapis stworzyłby podstawy do solidarnej odpowiedzialności wszystkich udziałowców konsorcjum i możliwości dochodzenia roszczenia nie tylko od podmiotu upadłego.

Co zrobi Bruksela?

Inną wadą nowej ustawy jest fakt, że rząd, przygotowując jej projekt, w całości pominął przepisy dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej. A te są jasne i precyzyjne. Zgodnie z art. 108 ust. 3 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie TfUE) o wszelkich planach przyznania pomocy publicznej rząd krajowy zobowiązany jest poinformować Komisję Europejską w celu umożliwienia jej przedstawienia uwag. W przypadku, gdy plan nie jest zgodny z „rynkiem wewnętrznym" w rozumieniu artykułu 107 TfUE (czyli z zasadami udzielania pomocy publicznej wypracowanymi przez m.in. Trybunał Sprawiedliwości i Komisję Europejską), Komisja Europejska wszczyna procedurę sprawdzającą, a do czasu wydania decyzji końcowej państwo członkowskie nie może wprowadzać w życie projektowanych przepisów.

Projekt nie został poddany tej procedurze, co wynika wprost z opinii ministra spraw zagranicznych załączonej do projektu ustawy. Jakie to rodzi skutki? Brak opinii Komisji Europejskiej przed uchwaleniem projektu stanowi naruszenie art. 108 ust. 3 TfUE. W konsekwencji KE może uznać, że mamy do czynienia z zakazaną pomocą publiczną dla przedsiębiorców. Dlatego przedsiębiorcy, którzy od Skarbu Państwa uzyskają zapłatę na podstawie przepisów ustawy, muszą się liczyć z ewentualnym obowiązkiem zwrotu uzyskanych świadczeń. Nietrudno przewidzieć, jaki chaos wywołałaby taka sytuacja. Położenie przedsiębiorców budowlanych byłoby jeszcze gorsze, niż ma to miejsce w tej chwili. Co więcej, orzeczony za jakiś czas obowiązek zwrotu do Skarbu Państwa uzyskanej pomocy nie spowoduje automatycznego przeniesienia wierzytelności w stosunku do generalnego wykonawcy z powrotem na podwykonawcę. W międzyczasie Skarb Państwa, który wraz z udzieleniem pomocy podwykonawcom z mocy prawa przejmie ich wierzytelność, może doprowadzić do ich wygaśnięcia (np. bilansując ją z wierzytelnościami generalnego wykonawcy w stosunku do Skarbu Państwa). W takim przypadku wierzytelność, która pierwotnie przysługiwała podwykonawcy, przestanie istnieć i już nigdy nie będzie mogła być zwrócona.

Spalone gwarancje

To prawda, że nie pierwszy raz Sejm uchwalił ustawę o pomocy publicznej bez opinii KE. Tak było z ustawą z 1 lipca 2009 r. o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców. Z tym że wtedy ustawodawca wyraźnie stwierdził, iż „ustawę stosuje się od dnia ogłoszenia pozytywnej decyzji Komisji Europejskiej o zgodności pomocy publicznej przewidzianej w tych przepisach ze wspólnym rynkiem". W ustawie o pomocy budowniczym autostrad zabrakło nawet tego zapisu.

Ale gromy, jakie mogą spaść na Polskę ze strony Brukseli, to niejedyna wada pokracznej ustawy. Zgodnie z jej zapisami Skarb Państwa zostanie narażony na ryzyko spełnienia świadczenia nienależnego, które może okazać się niemożliwe do odzyskania. Aż połowę przewidzianego świadczenia dla podwykonawcy będzie stanowić tzw. zaliczka wypłacana natychmiast jedynie na podstawie oświadczenia podwykonawcy co do istnienia wierzytelności popartego nieprawomocnym orzeczeniem, czym może być np. nakaz zapłaty wydany bez dogłębnego zbadania sprawy i poznania stanowiska pozwanego. A przecież część wierzytelności jest spornych, o ich istnieniu orzeknie sąd po zakończeniu procesu pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą. Wspomniana zaliczka będzie wypłacana podwykonawcy bez konieczności ustanowienia jakiegokolwiek zabezpieczenia, przez co jej odzyskanie w przypadku negatywnego dla podwykonawcy orzeczenia sądowego będzie dla Skarbu Państwa właściwie niemożliwe.

Idźmy dalej. Środki, które mają być przekazane podwykonawcom, będą pochodziły z państwowego Funduszu Drogowego. Teoretycznie Skarb Państwa będzie mógł skompensować wydatki środkami, które posiada w ramach zabezpieczenia wpłaconego przez generalnych wykonawców jeszcze przed rozpoczęciem budowy. Myślenie takie to kolejny przejaw krótkowzroczności i braku analizy prawnej.

Zabezpieczenie przekazane przez generalnych wykonawców przy podpisywaniu umowy zawieranej w ramach zamówień publicznych służy zabezpieczeniu roszczeń zamawiającego wynikających z nienależytej jakości robót budowlanych. Zgodnie z treścią większości umów zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone wykonawcom w znacznej części z chwilą zakończenia robót budowlanych. Pozostała część stanowi zabezpieczenie roszczeń z tytułu gwarancji (np. na nawierzchnię asfaltową). Zatrzymanie zabezpieczenia z uwagi na nieuregulowanie roszczeń w stosunku do podwykonawców może się okazać pozbawione podstaw prawnych i narażać Skarb Państwa na roszczenia ze strony generalnych wykonawców. Ponadto „zużycie" udzielonych Skarbowi Państwa zabezpieczeń na zaspokojenie roszczeń podwykonawców spowoduje, że Skarb Państwa pozbawi się jakiegokolwiek zabezpieczenia na wypadek ujawnienia się wad wybudowanych dróg (co w ostatnich latach miało miejsce wielokrotnie).