Zamówienia publiczne zaskarżone do Luksemburga

Komisja Europejska, korzystając z uprawnień, jakie daje art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, skierowała do Trybunału Sprawiedliwości sprawę przeciwko Polsce, w związku z nieprawidłową implementacją dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dyrektywa klasyczna). Jest to ostatni etap postępowania prowadzonego w związku z naruszeniem przepisów UE. Poprzedzające je skierowanie do Polski uzasadnionej opinii miało miejsce we wrześniu 2012 r. Od tego czasu Polska nie podjęła działań zapewniających zgodność Pzp z prawem UE. Na obecnym etapie, nawet w przypadku wprowadzenia nowelizacji Pzp w oczekiwanym przez KE zakresie, niemożliwe może już być uniknięcie niekorzystnego dla Polski rozstrzygnięcia skargi przez TS.

Kontrowersje od lat

KE kwestionuje zgodność przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a) Pzp. Przepisy te, ze względu na ich niejednoznaczne sformułowania i restryktywny charakter, od wielu lat budzą kontrowersje. Są one jednak ważnym elementem systemu zamówień publicznych, ich ratio legis to konieczność zapewnienia, że do udziału w postępowaniach dopuszczani będą jedynie rzetelni wykonawcy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp obligatoryjnemu wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości zamówienia.

Druga z kwestionowanych przez KE przesłanek, zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przewiduje, że z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający, w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Przepisy te budzą wątpliwości co do ich zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej, który stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę winnego poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiających.

Trzy główne tezy

TS nie wypowiadał się do tej pory w kwestii zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Pzp z prawem UE, jednakże w wyroku z 13 grudnia 2012 r., wydanym na skutek pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. C-465/11) poczynił rozstrzygnięcia dotyczące wykładni art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej w związku z uregulowaniami zawartymi w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, formułując trzy główne tezy mające zasadnicze znaczenie w związku z postępowaniem, jakie obecnie KE prowadzi przeciwko Polsce.

Po pierwsze, TS podkreślił, że wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit d) dyrektywy klasycznej musi być poważne, co oznacza, że nie jest możliwe zakwalifikowanie jako takiego wykroczenia każdego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Poważne wykroczenie to takie, które wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo ze strony wykonawcy, można przez nie rozumieć także niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W ocenie TS określenie „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność", zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, jest pojęciem obejmującym szerszy zakres zdarzeń niż zawinione poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej.

Po drugie, TS w wyroku zwrócił uwagę, że niedopuszczalne jest stosowanie automatyzmu przy wykluczaniu wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika z tego, że prawo krajowe winno zapewniać procedury pozwalające na weryfikację zasadności wykluczenia oraz na zbadanie przyczyn zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego w celu stwierdzenia, czy było ono zawinione.

Po trzecie zaś, art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej zawiera wyczerpujący i zamknięty katalog przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na cechy zawodowe wykonawcy. Oznacza to, że państwa członkowskie, co do zasady, nie mają możliwości wprowadzania dodatkowych przesłanek wykluczenia, nieprzewidzianych w prawie UE.

Z powyższych względów dla zapewnienia zgodności przepisów polskiej ustawy z art. 45 ust. 2 lit d) dyrektywy konieczne może być uchwalenie zmian. Do tej pory jednak nie został wniesiony do Sejmu projekt nowelizacji Pzp, który uwzględniałby wykładnię zawartych w prawie UE przesłanek wykluczenia, jaka znalazła odzwierciedlenie w wyroku C-465/11 (pomimo że w 2013 r. w życie weszło już 5 ustaw zmieniających Pzp). Choć projekt kolejnej nowelizacji Pzp (projekt poselski – druk sejmowy nr 1653) dostrzega konieczność wprowadzenia zmian, to ich zakres jest niewystarczający, nie przewidują one bowiem mechanizmów zapewniających brak automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy z postępowania, a także pomijają całkowicie „poważne wykroczenie zawodowe" jako przesłankę wykluczenia.

Właściwy kierunek

Do zapewnienia zgodności Pzp z art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej zmierza projekt zmian opracowanych przez prezesa UZP. Proponuje on zastąpienie art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 1a przez art. 24 ust. 2a, zgodnie z którym zamawiający będą mogli wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę winnego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w szczególności wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Powyższy kierunek zmian należy ocenić jako właściwy, gdyż propozycje prezesa UZP zawierają definicję poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo), nie przewidują konieczności automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz określają obowiązek zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, wskazując jednocześnie elementy podlegające badaniu przy ocenie zasadności wykluczenia wykonawcy.