Teoretycznie informacja o uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania powinna być dla wykonawcy pomyślna. Jak bowiem wynika z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (pzp), w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze – pod warunkiem że do odwołania po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. A jeśli przystąpił – nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Analiza orzecznictwa KIO wskazuje jednak na to, że – wbrew literalnemu brzmieniu powołanego przepisu – uwzględnienie odwołania wcale nie oznacza obowiązku dokonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołującego się.
Ponowne czynności zamawiającego nie muszą być zgodne z uwzględnionym odwołaniem
Wykonawca zostaje z niczym
Jeśli wykonawca wniesie odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, żądając unieważnienia tej czynności i dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a zamawiający takie odwołanie uwzględni, wykonawca nie ma żadnej gwarancji, że żądane czynności rzeczywiście będą wykonane. Kwestia ta była przedmiotem wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 i 2013 r. (m.in. wyrok z 27 marca 2013 r., sygn. KIO 586/13, wyrok z 20 lutego 2013 r., sygn. KIO 290/13, wyrok z 10 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2899/12, wyrok z 31 października 2012 r., sygn. KIO 2296/12).
Składy orzekające dochodziły do raczej zgodnego wniosku: ponownie dokonane przez zamawiającego czynności mogą, ale nie muszą, pozostawać w zgodzie z żądaniem uwzględnionego odwołania, ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 pzp). Jeśli w wyniku uwzględnienia żądań odwołującego doszłoby do naruszenia przepisów pzp, to zamawiający powinien wykonać inne czynności, pozostające z tymi przepisami w zgodzie. Co prawda naruszy w ten sposób art. 186 ust. 2 lub 3 pzp, lecz nie narazi go to na żadne negatywne konsekwencje, ponieważ KIO nie uwzględni odwołania wyłącznie z powodu wykonania czynności niezgodnie z żądaniem wcześniejszego, uwzględnionego przez zamawiającego, odwołania. Powracając do przykładu wykonawcy, który wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty i zaniechania jej wyboru: jeśli zamawiający uwzględni odwołanie, powtórzy ocenę ofert i ponownie odrzuci ofertę wykonawcy na tej samej podstawie, to KIO uwzględni kolejne odwołanie, tylko gdy zamawiający rzeczywiście naruszył przepisy pzp, odrzucając ofertę wykonawcy.
Wcześniejsze uwzględnienie odwołania przez zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. Na uzasadnienie tej interpretacji powołuje się fakt, iż zaskarżeniu podlega nowa czynność zamawiającego – wykonana niezgodnie z treścią wcześniej uwzględnionego odwołania.
