Nowe rozwiązania w świecie spółek

[b]Ponad rok temu rozmawialiśmy o wprowadzeniu w Niemczech nowej, bezkapitałowej odmiany spółki GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) – w skrócie UG (Unternehmergesellschaft). Jak sprawdził się dotychczas ten podtyp spółki kapitałowej?[/b]

[b]Marcus Lutter:[/b] UG sprawdziła się do tej pory bardzo dobrze. 1 maja 2010 r. zarejestrowanych w rejestrze handlowym było 30 637 UG i ponad milion GmbH. Liczba zarejestrowanych spółek GmbH nie spadła, ale wręcz nieznacznie wzrosła. Z tego wynika, że UG nie wypiera GmbH, lecz odpowiada na potrzeby małego biznesu w zakresie formy prowadzenia działalności gospodarczej.

[b]Czy instrumenty mające chronić wierzycieli bezkapitałowej UG zdały egzamin, czy też należy coś zmienić?[/b]

Według dzisiejszej oceny nie ma żadnych powodów, aby poprawiać istniejące instrumenty chroniące wierzycieli spółki UG. Ustawodawca wprowadził do ustawy o GmbH (regulującej także UG – przyp. MCh) jako nowy przepis dla ochrony wierzycieli § 64 zd. 3, który brzmi następująco: „Członkowie zarządu są zobowiązani wobec spółki do zwrotu wypłat dokonanych wspólnikom, jeżeli skutkiem wypłat byłaby niewypłacalność spółki… “. Sprawia to, że członkowie zarządu dla swojego bezpieczeństwa muszą przeprowadzać przed wypłatami na rzecz wspólników test wypłacalności (Solvenztest). Po zaledwie 18 miesiącach obowiązywania tego przepisu nie można jednak jeszcze ocenić, czy spełnił on swoje zadanie.

[b]W Polsce dyskutowany jest pomysł całkowitej rezygnacji z wymogu minimalnego kapitału w spółce z o.o. lub wprowadzenia – obok spółki z o. o. z wymogiem minimalnego kapitału – spółki bezkapitałowej. Który z wariantów jest pana zdaniem lepszy z punktu widzenia praktyki gospodarczej?[/b]

Decyzja niemieckiego ustawodawcy, aby poprzez najprostsze działanie legislacyjne wprowadzić obok normalnej GmbH jej bezkapitałowy podtyp w formie UG, okazała się trafna. Z jednej strony pozostała tradycyjna i poważna GmbH z wymogiem minimalnego kapitału w wysokości 25 tys. euro, a z drugiej – powstała oferta dla małego biznesu pozwalająca także jego przedstawicielom na ograniczenie osobistej odpowiedzialności.

Warto podkreślić, że w praktyce spółki UG nie są rejestrowane z minimalnym kapitałem 1 lub 2 euro, lecz przeciętnie z kapitałem zakładowym wynoszącym około 2 tys. euro.

[b]W wypadku bezkapitałowej spółki z o.o. ochronę jej wierzycieli miałby zapewniać test płynności przeprowadzany przez zarząd przed każdą wypłatą na rzecz wspólników. Czy uważa pan, że to dobre rozwiązanie?[/b]

W razie dokonywania na rzecz wspólników wypłat ze spółki niemającej ustawowo zapewnionego minimalnego kapitału zakładowego, test płynności jest nieodzowny, ponieważ w tym wypadku nie ma zapewnionej bilansowej ochrony kapitału, która dawałaby ochronę wierzycielom spółki.

[b]Jakie instrumenty chroniące wierzycieli spółek kapitałowych sprawdziły się pana zdaniem najlepiej w czasie ostatniego kryzysu finansowego?[/b]

Na to pytanie nie można jeszcze dzisiaj udzielić odpowiedzi. Bilansowa ochrona kapitału, która obowiązuje zarówno w Polsce, jak i w Niemczech, w połączeniu z testem płynności stanowiłaby z pewnością najlepsze rozwiązanie dla ochrony wierzycieli.

[b]Skutki ostatniego kryzysu finansowego najdotkliwiej odczuli udziałowcy spółek kapitałowych, a nie członkowie organów tych spółek. Czy zawiodły mechanizmy egzekwowania odpowiedzialności menedżerów? A jeśli tak, to jak temu zapobiec w przyszłości?[/b]

Jest to szczególnie trudne pytanie. Przepisy niemieckiego prawa spółek dotyczące odpowiedzialności członków organów (§ 93 i 116 ustawy o spółce akcyjnej oraz § 43 ustawy o GmbH) są nadzwyczaj surowe i nie wymagają zmian. Problem tkwi w egzekwowaniu tych przepisów. Przy tym należy rozróżnić dwie sprawy. W przepisach regulujących GmbH do wystąpienia w imieniu spółki z powództwem przeciwko członkom zarządu uprawnieni są wspólnicy. Ten mechanizm funkcjonuje dobrze, ponieważ wspólnicy są z natury rzeczy zainteresowani naprawieniem szkód wyrządzonych spółce. Mamy zatem wiele pozwów przeciwko członkom zarządu lub byłym członkom zarządu o zapłatę odszkodowań na rzecz spółki. Według przepisów regulujących spółkę akcyjną do wytoczenia powództwa przeciwko członkom zarządu uprawniona jest w imieniu spółki rada nadzorcza, a przeciwko członkom rady nadzorczej – zarząd. Ten mechanizm funkcjonuje źle, a właściwie nie funkcjonuje wcale. Jaki zarząd pozwie własną radę nadzorczą? Także rada nadzorcza musi mieć obawy, pozywając zarząd, czy nikt jej nie zarzuci braków w wykonywaniu nadzoru nad działaniem zarządu. Z kolei uprawnienie do wniesienia pozwu przysługujące akcjonariuszom mniejszościowym (10 proc.) jest obwarowane tak rygorystycznymi przesłankami, że nie czyni się z niego w praktyce żadnego użytku. Obecnie jesteśmy jednakże wobec tych problemów bezradni.

[b]W Polsce dyskutuje się także nad wadami i zaletami dualistycznego i monistycznego systemu organów spółek. Czy należy się spodziewać, że w krajach europejskich jeden z tych systemów będzie w przyszłości przeważał?[/b]

We Francji i we Włoszech oraz wszędzie w wypadku Spółki Europejskiej (Societas Europaea) wspólnicy mogą wybierać między obydwoma modelami. W wypadku małych spółek akcyjnych model monistyczny wykazuje przewagę. W wypadku dużych spółek akcyjnych korzystniejszy jest model dualistyczny, ponieważ rada nadzorcza nadzoruje zarząd, podczas gdy w modelu monistycznym rada administrująca musi się sama nadzorować. To z natury rzeczy nie funkcjonuje dobrze i stąd biorą się rozwiązania zastępcze, jak chociażby komitet audytu (Audit Committee) w prawie USA i komisja rewizyjna w UE.

[b]Obecnie przygotowywane są w Polsce zmiany w prawie spółek regulujące prawo koncernowe. W projektowanych nowelizacjach kontrowersje budzi objęcie definicją podmiotu dominującego w grupie tylko spółek kapitałowych (wykluczone miałyby być spółdzielnie, osoby fizyczne). Czy ograniczenie to jest zasadne i jakie mogą wyniknąć z tego komplikacje?[/b]

Podmiotem dominującym może być, według prawa niemieckiego, zarówno osoba fizyczna, jak i spółdzielnia. Jednakże, od kiedy nie żyje Alfred Krupp, nie ma właściwie osób fizycznych jako podmiotów dominujących w koncernach. Również spółdzielnie występują w Niemczech niezwykle rzadko jako podmioty dominujące w koncernie. Propozycja polskiego ustawodawcy, aby wyłączyć osoby fizyczne i spółdzielnie z prawa holdingowego, przekonuje zatem zarówno z praktycznego, jak i teoretycznego punktu widzenia.

Druga kwestia to definicja „interesu grupy”, który ma być nadrzędny dla uczestników grupy spółek. Jak poradziło sobie niemieckie orzecznictwo i doktryna z wykładnią tego trudno definiowalnego pojęcia? W prawie niemieckim „interes grupy” jest miarodajny w wypadku koncernu umownego. Nie jest natomiast miarodajny w tzw. faktycznym koncernie akcyjnym, a w koncernie spółek GmbH jest zabroniony, jeżeli występują w nim wspólnicy mniejszościowi.

Europejskie Forum Prawa Koncernowego (Forum Europaeum) zaproponowało przyjęcie na potrzeby prawa europejskiego tzw. orzecznictwa Rozenblum francuskiego Cour de Cassation, czyli elastyczne zrównoważenie jednostkowych interesów spółek zależnych z interesem grupy reprezentowanym przez podmioty dominujące w koncernie (publ. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1998 r., s. 672, 704 i nast.). Propozycja ta została przetłumaczona na wiele języków europejskich i była wielokrotnie dyskutowana, jednakże do tej pory nie została przyjęta przez Komisję Europejską.

Interes grupy nie może dominować bez instrumentów ochronnych. Jeżeli chce się zalegalizować „interes grupy”, to trzeba chronić wierzycieli spółek zależnych poprzez odpowiedzialność spółki matki, a akcjonariuszom mniejszościowym należy zapewnić prawo wyjścia ze spółki, tak jak to jest przewidziane ustawowo w niemieckim prawie koncernowym.

[b]Na koniec chciałbym zapytać pana o najnowsze zmiany i wyzwania stojące przed europejskim prawem spółek.[/b]

Dużym projektem europejskim jest propozycja utworzenia i wprowadzenia w życie Europejskiej Spółki Prywatnej (Societas privata Europaea), czyli europejskiej spółki z o.o. Regulacja ta byłaby już dawno uchwalona, gdyby nie odwieczne kłopoty związane z tzw. prawem partycypacji pracowników. Obecnie prezydencja szwedzka prowadzi w tym zakresie negocjacje. Kwestią otwartą pozostaje to, czy w ogóle i ewentualnie kiedy uda się zrealizować ten projekt. Poza tym Komisja planuje uproszczenie regulacji licznych dyrektyw, w tym np. IV dyrektywy bilansowej.