Do 22 kwietnia tego roku instytucje obowiązane (np. banki czy domy maklerskie) musiały dostosować swoje wewnętrzne procedury do wymagań znowelizowanej 25 czerwca 2009 r. [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=327942&tresc=1&wid=327993#R.7.]ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[/link] (DzU nr 166, poz. 1317).

Ustawa, implementując do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2005/60/WE, nałożyła na te instytucje nowe obowiązki. Najważniejsze z nich to obowiązek dokonania analizy i oceny ryzyka klienta pod kątem prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, i obowiązek zastosowania wobec klienta środków bezpieczeństwa finansowego, których zakres jest określany na podstawie oceny ryzyka (art. 8b).

Zgodnie z podejściem opartym na ryzyku (risk based approach), w wypadkach, które mogą się wiązać z wyższym ryzykiem prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, wobec klienta powinny zostać zastosowane wzmożone środki bezpieczeństwa finansowego (art. 9e).

Jednym z kontrowersyjnych zagadnień jest stosowanie ustawy do dystrybucji jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych przez firmy inwestycyjne.

Po implementacji dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych (MiFID) dystrybucja jednostek uczestnictwa przez firmy inwestycyjne stała się działalnością maklerską, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=909FF6D7095159F90ACAC749FFD0B2C4?id=179231]ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych)[/link].

Zgodnie z art. 74b tej ustawy firmy inwestycyjne (banki i domy maklerskie), będące dystrybutorami jednostek uczestnictwa, muszą zawierać z osobami, które chcą nabyć jednostki za ich pośrednictwem, umowy o przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych.

[srodtytul]We własnym imieniu czy na zlecenie[/srodtytul]

Ponieważ banki i domy maklerskie są również instytucjami obowiązanymi w rozumieniu ustawy, pojawiają się wątpliwości co do zakresu ich obowiązków jako instytucji obowiązanych oraz jako dystrybutorów jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych.

Wielu dystrybutorów uważa, że wobec swoich klientów wykonują obowiązki związane z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy jedynie we własnym imieniu, a nie na zlecenie jakiejkolwiek innej instytucji (w tym funduszy).

Interpretacja ta wydaje się nieprawidłowa.

Klient nabywający jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego za pośrednictwem dystrybutora jest zarówno klientem dystrybutora (z tytułu umowy o przyjmowanie i przekazywanie zleceń), jak i klientem funduszu. To, że dystrybutor wykonuje wobec tego klienta swoje ustawowe obowiązki, nie znosi obowiązków funduszu jako instytucji obowiązanej w stosunku do jego klienta (uczestnika). Fundusz musi m.in. ocenić ryzyko klienta i zastosować wobec niego odpowiednie do poziomu ryzyka środki bezpieczeństwa finansowego.

Standardowe środki bezpieczeństwa finansowego muszą być zastosowane wobec wszystkich klientów. Zgodnie z ustawą współpraca funduszu z dystrybutorem, który ma kontakt z klientem, może być oparta na jednej z dwóch podstaw prawnych:

- art. 9h („Instytucje obowiązane mogą korzystać z usług innych podmiotów w zakresie wykonania obowiązków określonych w art. 8b ust. 3 pkt 1 – 3. Odpowiedzialność za ich wykonanie ponosi instytucja obowiązana”);

- art. 9i („Instytucja obowiązana przeprowadzająca transakcję na podstawie zlecenia lub dyspozycji przyjętej lub otrzymanej przez podmiot świadczący usługi finansowe, mający siedzibę na terytorium państwa członkowskiego UE lub państwa równoważnego, może uznać obowiązki, o których mowa w art. 8b ust. 3 pkt insty1 – 3, za wykonane pod warunkiem zapewnienia przekazania na każde żądanie instytucji obowiązanej kopii dokumentów lub informacji potwierdzających zastosowanie środków bezpieczeństwa finansowego. Instytucja obowiązana przyjmująca zlecenie lub dyspozycję udostępnia niezwłocznie, na żądanie instytucji przeprowadzającej transakcję, kopie dokumentów i informacje, o których mowa w ust. 1”).

Dotychczas fundusze zlecały dystrybutorom w umowach dystrybucyjnych dokonywanie identyfikacji osób składających zlecenia. Obecnie, po zmianie ustawy, do standardowych środków bezpieczeństwa finansowego, obok identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości (art. 8b ust. 3 pkt 1), należy również m.in. podejmowanie czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego (art. 8b ust. 3 pkt 2). Jeżeli fundusze i dystrybutorzy chcą oprzeć swoją współpracę w wykonaniu ustawowych obowiązków na art. 9h ustawy, to dystrybutorzy muszą na zlecenie funduszy pozyskiwać i przekazywać funduszom takie dane.

Współpraca między funduszem i dystrybutorem może się też opierać na art. 9i ustawy. Wtedy dystrybutor byłby zobowiązany przekazywać funduszowi, na jego żądanie, zebrane przez siebie informacje m.in. o rzeczywistych beneficjentach klientów. Zgodnie z art. 9i ust. 4 „do udostępniania informacji, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów ograniczających udostępnianie danych objętych tajemnicą prawnie chronioną, wynikających z właściwych przepisów ze względu na rodzaj prowadzonej przez instytucję obowiązaną działalności”.

Jednakże art. 9h oraz 9i ustawy mówią jedynie o obowiązkach, o których mowa w art. 8b ust. 3 pkt 1 – 3 (niektórych standardowych środkach bezpieczeństwa finansowego). Fundusz jako instytucja obowiązana jest nadal zobowiązany dokonać analizy i oceny ryzyka klienta i zastosować wobec klienta o podwyższonym ryzyku wzmożone środki bezpieczeństwa finansowego. Żeby tego dokonać, fundusz musi mieć wystarczające informacje o kliencie. Część z nich może uzyskać jedynie od dystrybutora.

[srodtytul]Informacje od dystrybutora[/srodtytul]

Ustawa w art. 10a ust. 3 wymienia przykładowe kryteria, które powinny być uwzględnione przy dokonywaniu analizy ryzyka. Jednym z nich jest kryterium behawioralne polegające na nietypowym w danej sytuacji zachowaniu klienta. To dystrybutor, który przyjmuje zlecenia, ma bezpośredni kontakt z klientem funduszu. Informację, że klient, otwierając rejestr lub składając zlecenie, zachował się w sposób nietypowy (podejrzany), co może oznaczać, że fundusz powinien mu nadać podwyższony poziom ryzyka, fundusz może uzyskać tylko od dystrybutora.

Ze strony dystrybutorów pojawia się argument, że w sytuacji podejrzanego zachowania klienta, dystrybutor sam nada mu podwyższony poziom ryzyka jako swojemu klientowi i nie musi (lub nawet nie może) poinformować o tym funduszu.

Jak się wydaje, nie jest to prawidłowa interpretacja. Fundusz jako instytucja obowiązana ma własny obowiązek dokonania analizy i oceny ryzyka klienta. W analizie tej nie powinno zabraknąć kryterium behawioralnego. Podejrzane zachowanie klienta powinno znaleźć swoje odbicie zarówno w poziomie ryzyka klienta nadanym przez dystrybutora, jak i w poziomie ryzyka nadanym przez fundusz.

Ponadto, jeżeli fundusz nie uzyska od dystrybutora informacji wskazującej na potrzebę nadania danemu klientowi podwyższonego poziomu ryzyka, to nie zastosuje wobec niego wzmożonych środków bezpieczeństwa finansowego, które mogą polegać np. na dokonywaniu dodatkowej analizy transakcji dokonywanych przez takiego klienta. Takiej analizy nie zastąpi analiza transakcji przez dystrybutora, ponieważ dystrybutor nie wie o wszystkich transakcjach dokonywanych na funduszach (np. o transakcjach nabycia jednostek uczestnictwa za przelew z rachunku w innym banku albo za wpłatę gotówkową na poczcie albo o transakcjach odkupienia jednostek zleconych przez Internet lub telefon). Jeżeli klient nie będzie miał podwyższonego poziomu ryzyka nadanego przez fundusz, to jego transakcje nie zostaną wychwycone i przeanalizowane.

Jak więc widać, analiza i ocena ryzyka klienta (uczestnika) funduszu inwestycyjnego musi się częściowo opierać na informacjach uzyskanych od dystrybutora. Pojawia się jednak pytanie, czy fundusz może oprzeć swoją ocenę ryzyka klienta na ocenie ryzyka przeprowadzonej przez dystrybutora będącego firmą inwestycyjną. Inaczej mówiąc, czy fundusz może nadać klientowi taki poziom ryzyka, jaki został mu nadany przez dystrybutora, ewentualnie dokonując jedynie dodatkowej analizy ryzyka w postaci sprawdzenia obecności klienta na listach sankcji (screening).

Takie rozwiązanie znacznie ułatwiłoby współpracę między dystrybutorami i funduszami inwestycyjnymi i wykonanie przez fundusze obowiązków instytucji obowiązanych. Ponadto bank lub dom maklerski zwykle mają wiedzę o danym kliencie pochodzącą z korzystania przez niego z różnych usług finansowych (np. rachunku bankowego albo inwestycyjnego), i może dokonać analizy i oceny ryzyka klienta na podstawie większej ilości informacji i większej liczby kryteriów, niż może to zrobić fundusz inwestycyjny.

Stosowanie przez fundusz poziomu ryzyka nadanego przez takiego dystrybutora mogłoby przyczynić się do podniesienia poziomu przeciwdziałania praniu pieniędzy przez fundusze inwestycyjne. Jak się wydaje, zastosowanie takiej interpretacji przepisów ustawy wymagałoby jednak akceptacji regulatora.

[i]Autorem artykułu jest prawnik pracujący w instytucji finansowej, członek Izby Adwokackiej w Warszawie - Jakub Pyszyński[/i]