Ułomne prawo w walce z praniem pieniędzy

Cele nowych regulacji muszą być usprawiedliwione ocenami, na których budujemy system prawny i relacje w społeczeństwie, a nade wszystko muszą być osiągalne. W przeciwnym razie proces stanowienia prawa przekształca się w coś na kształt budowania scenografii teatralnej imitującej świat realny poza sceną. Imitującej realność, a nie będącej realnością.

Pół biedy, gdy nowe rozwiązania wyprzedzają o krok nasze wyobrażania o tym, jak być powinno. Jeżeli adresaci norm prawnych nawet w snach nie widzą siebie w roli podmiotów, na których ciążą jakieś obowiązki, to skuteczność nowych reguł postępowania jest śladowa. Oddalają się one na tyle od świadomości tych, którzy mają je stosować, że przestają dla nich faktycznie istnieć. Można oczywiście straszyć surowszymi sankcjami za niestosowanie norm prawnych, ale zabraknie sędziów do osądzania wszystkich przy powszechności ignorowania norm prawnych.

Do znudzenia warto powtarzać, że stanowienie prawa nie jest działalnością magiczną, boską, nacechowaną wszechmocą, lecz prozaicznie ludzką i dlatego musi uwzględniać realny układ rzeczy, charakter i treść stosunków faktycznych w grupie społecznej. Dobre prawo to takie, z którym jesteśmy w stanie się identyfikować.

Przywołane wyżej uogólnione tezy odnieśmy teraz do konkretnych rozwiązań ustawowych. Otóż od ponad roku, bo od 22 października 2009 r., obowiązuje w Polsce w zmienionym kształcie ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (ustawa). Nowelą z 25 czerwca 2009 r. do ustawy doszło do implementacji w Polsce dyrektywy 2005/60/

WE z 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (III dyrektywa). Obserwując proces wdrażania w Polsce rozwiązań przyjętych w III dyrektywie, można się już pokusić o pewne uogólnienia.

[srodtytul]Więcej nie zawsze oznacza lepiej[/srodtytul]

Zasadniczo rozszerzono krąg „instytucji obowiązanych”, czyli takich, które między innymi mają stosować wobec swoich klientów „środki bezpieczeństwa finansowego”. Do wspomnianych środków zaliczamy konieczność identyfikacji i weryfikacji tożsamości klienta, dążenie do identyfikacji beneficjenta rzeczywistego (osoby faktycznie wpływającej na klienta i na jego decyzje), a także badanie celu transakcji i monitorowanie stosunku gospodarczego z klientem (w tym źródeł pochodzenia jego majątku).

Któż to stał się w 2009 r. nową „instytucją obowiązaną”. Ano między innymi każdy przedsiębiorca „przyjmujący płatność za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej 15 000 euro” (art. 2 pkt 1 lit. t ustawy). Jak za dotknięciem czarodziejskiej różdżki do grona walczących z praniem pieniędzy dołączyli właściciele salonów samochodowych, kopalnie węgla kamiennego, sprzedawcy kuchni wraz z wyposażaniem czy drogich parkietów z drewna egzotycznego etc.

Jak to się stało, że walczą oni razem z bankami i innymi instytucjami finansowymi z praniem pieniędzy? Wystarczy, że taki przedsiębiorca zawarł jedną transakcję gotówkową o wartości 15 000 euro, a na pięć lat staje w awangardzie walczących z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu (AML). Sęk w tym, że przytłaczająca większość tych przedsiębiorców przez miniony rok nie uświadomiła sobie, że stali się „instytucjami obowiązanymi”. Są klasycznym przypadkiem tych, którym się nie przyśniło, że mogą być adresatami norm prawnych w obszarze AML.

[wyimek]Czas przestać utożsamiać walkę z praniem pieniędzy z rejestrem transakcji nadprogowych (powyżej 15 000 euro)[/wyimek]

Czasami zdarza mi się rozmawiać z takimi przedsiębiorcami i gdy opowiadam im, że mają ustalać beneficjenta rzeczywistego swojego klienta, to parskają śmiechem. Oni chcą zdobyć klienta, a nie straszyć go pytaniami, „kto ma na niego wpływ”. Niektórzy dopatrują się w tym pytaniu zalegalizowania wścibskości, gdyż – wypaczając cele AML – pod pojęciem osoby mającej wpływ na kogoś skłonni są doszukiwać się małżonków i kochanków.

Czy skuteczna walka z niszczącym legalny obrót gospodarczy praniem pieniędzy naprawdę wymaga, by diler samochodowy wypytywał swojego klienta o to, kto ma na niego wpływ, tylko dlatego, że przed rokiem sprzedał samochód powyżej 15 000 euro i zamiast przelewu zgodził się przyjąć zapłatę w gotówce?

Dla porządku odnotujmy, że diler tej samej marki w innym mieście, który nie przyjął gotówkowego rozliczenia o wartości 15 000 euro, jest instytucją obowiązaną i nie jest zwolniony między innymi ze stosowania „środków bezpieczeństwa finansowego”.

W motywie 18 III dyrektywy stwierdzono, że „duże płatności gotówkowe wielokrotnie okazały się związane z dużym ryzykiem prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Dlatego też w tych państwach członkowskich, które zezwalają na płatności gotówkowe przekraczające ustanowiony próg, wszystkie osoby fizyczne i prawne prowadzące handel towarami w ramach działalności gospodarczej powinny zostać objęte zakresem niniejszej dyrektywy w przypadku przyjmowania takich płatności gotówkowych”. Dodano jednak, że „w celu zapewnienia skutecznej kontroli” przestrzegania III dyrektywy przez „tę potencjalnie szeroką grupę instytucji i osób” można „skupić swoją działalność kontrolną w szczególności na tych osobach fizycznych i prawnych, prowadzących handel towarami, które narażone są na stosunkowo wysokie ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z zasadą nadzoru opartego na ryzyku”.

W tym miejscu warto zaapelować do ministra finansów, aby odważnie, zdecydowanie i w szerokim zakresie skorzystał z upoważnienia do złagodzenia obciążeń ustawowych (art. 9d ust. 5 ustawy) wobec podmiotów z art. 2 pkt 1 lit. t ustawy. Stawką jest urealnienie obowiązków warunkujące skuteczność prawa oraz powstrzymujące proces oswajania się ze stanem powszechnego jego lekceważenia.

[srodtytul]Liczby są bezwzględne[/srodtytul]

Czas najwyższy, żeby przestać utożsamiać walkę z praniem pieniędzy z rejestrem transakcji nadprogowych (powyżej 15 000 euro), prowadzonym na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy.

Rejestry transakcji nadprogowych nie są obligatoryjne w świetle III dyrektywy. Mam świadomość tego, że ich prowadzenie jest jednym z najłatwiejszych obowiązków w ramach AML. Pozwala uwierzyć, że realnie walczymy z praniem pieniędzy, bo prowadzimy rejestr transakcji nadprogowych. Warto przemyśleć takie podejście. Liczby są bezwzględne, jeżeli w 2009 r. skierowano do sądów 65 aktów oskarżenia przeciwko 360 osobom podejrzanym o pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu, a skazano zaledwie 41 osób w 18 wyrokach, to świadczy to o nieradzeniu sobie ze skuteczną walką z praniem pieniędzy.

Na tym tle budzą zdumienie dyskusje, czy po nowelizacji ustawy przelew realizowany w jednym banku z rachunku rozliczeniowego na inny rachunek rozliczeniowy tej samej osoby winien być ewidencjonowany w rejestrze transakcji nadprogowych czy też nie. Ustawa stanowi, że obowiązek rejestracji nie dotyczy „przelewu z rachunku na rachunek lokaty terminowej, które należą do tego samego klienta w tej samej instytucji obowiązanej” i z powrotem (art. 8 ust. 1e pkt 1 i 2 ustawy).

Na poziomie wykładni językowej art. 8 ust. 1e pkt 1 i 2 ustawy może budzić wątpliwości. Gdy sięgniemy do ocen przypisywanych prawodawcy i przyjrzymy się motywom ww. wyłączeń oraz poszczególnym etapom wprowadzania ich do systemu, a naszą wykładnię zakotwiczymy w zasadzie racjonalności nakładów w stosunku do rangi i efektywności w osiąganiu założonych celów, to skonstatujemy, że wszelkie operacje pomiędzy rachunkami jednego klienta w jednej instytucji finansowej wyłączone są z obowiązku ewidencjonowania w rejestrze transakcji nadprogowych.

Z powyższego wynika, że wszelkie rozrachunki między rejestrami uczestników funduszy w TFI oraz rachunkami pieniężnymi i rachunkami instrumentów finansowych (papierów wartościowych) w domach maklerskich też są wyłączone z obowiązku ewidencjonowania w rejestrze transakcji nadprogowych. Naturalnie, o ile rachunki te należą do tego samego klienta i są prowadzone przez tę samą instytucję finansową.

[srodtytul]Ministrowi się nie spieszy[/srodtytul]