4. Należy zapobiec wypaczeniu istoty wprowadzanych do procedury zmian przez tryb i metody administracyjnego nadzoru. Jeśli referendarz będzie w jakikolwiek sposób premiowany za to, że w jego referacie jest więcej ugód zawartych, albo mniej wpływa sprzeciwów od nakazów, to może to negatywnie wpłynąć na realizację zakładanych celów projektu.
Tryby rozwiązywania konfliktów prawnych dzieli się zazwyczaj na cztery typy: kontraktowy mediacyjny, arbitrażowy i adjudykacyjny. Proponowane założenia nowego modelu postępowania pojednawczego mają wypełnić lukę, jaką jest brak trybu o charakterze mieszanym: adjudykacyjno-mediacyjnym.
Chodzi o swoiste "poszerzenie oferty" wymiaru sprawiedliwości wobec obywateli. Oferta ta jest obecnie zawężona do procesu scharakteryzowanego fatalnym splotem zasad kontradyktoryjności i formalizmu procesowego, przez co władza publiczna wycofuje się z aktywnego przeciwdziałania wykluczeniu prawnemu. Zjawisko wykluczenia prawnego, wynikające m.in. z zawłaszczenia procesu sądowego przez prawników (zob. Anna Turska, O podmiotowości prawnej i gotowości dochodzenia należnych praw, s. 103-120; w: Prawo i wykluczenie. Studium empiryczne), rozwija się szczególnie pomyślnie na glebie czysto kontradyktoryjnego i przeformalizowanego procesu, niezbalansowanego instrumentami inkluzji "człowieka z ulicy" do świata instytucji prawnych.
Takim środkiem inkluzji mogłoby być m.in. postępowanie pojednawcze z aktywniejszym udziałem organu sądowego. Państwo powinno dbać, aby obie strony sporu wszechstronnie zrozumiały postępowanie sądowe i swoją w nim rolę.
Według przedstawionych tu założeń, w postępowaniu pojednawczym mają przeważać elementy adjudykacyjne, jednakże ma to być procedura w wysokim stopniu odformalizowana i nastawiona "na klienta". Elementem mediacyjnym w nowym postępowaniu pojednawczym ma być odstąpienie od zasady formalizmu procesowego, aktywny udział referendarza oraz zmierzanie do osiągnięcia ugody. Odformalizowanie posiedzenia pojednawczego nie oznacza, że powinno ono toczyć się bez żadnych reguł.
Te reguły nie powinny być jednakże określane przepisami prawa powszechnie obowiązującego, bo to prowadziłoby to wprowadzenia formalizmu niejako tylnymi drzwiami, ale poprzez środki oddziaływania miękkiego (tzw. dobre praktyki, soft law itp.). Elementami adjudykacyjnymi są natomiast: brak wpływu stron na osobę "arbitra", nieobjęcie przebiegu negocjacji tajemnicą i kontrola zawartej przez strony ugody.
Ważnym adjudykacyjnym elementem takiego modelu postępowania jest skoncentrowanie referendarza na odnalezieniu prawnych, a nie pozaprawnych przyczyn konfliktu, czyli tzw. "widocznej części góry lodowej". Prawne aspekty sprawy są bowiem łatwiejsze do wyartykułowania w sądzie. Postępowanie pojednawcze ma bowiem być zorientowane zasadniczo retrospektywnie i stanowić propozycję dla stron, których konflikt wynika bardziej z niepewności co do prawa. Dla stron, których konflikt ma swoje najważniejsze źródła w okolicznościach natury np. psychologicznej, właściwym trybem jego rozwiązania powinna być mediacja, jako postępowanie o zasadniczej prospektywnej orientacji.
Obecnie jedyną praktycznie korzyścią z wniosku o zawezwanie do próby ugodowej jest dla wierzyciela przerwanie biegu przedawnienia. Aby obie strony dostrzegały korzyści z rozstrzygnięcia sprawy na posiedzeniu pojednawczym, należy im zapronować postępowanie będące w istocie swobodną dyskusją połączoną z sondowaniem przeciwnika i uzyskaniem danych potrzebnych do oceny swoich szans w ewentualnym procesie. Referendarz, z poszanowaniem zasady równouprawnienia stron, powinien aktywnie pomagać stronom w sformułowaniu swoich stanowisk względem sprawy. Może więc dopytywać strony o podstawy faktyczne ich twierdzeń i zarzutów, w tym zadawać pytania zmierzające do usunięcia niekonsekwencji i sprzeczności zawartych w stanowiskach stron. Powinien także zwracać uwagę stronom na ewentualną bezpodstawność ich żądań i zarzutów. Nienaruszona pozostaje więc zasada "da mihi factum dabo tibi ius". Referendarz w żadnym wypadku nie działa na zasadzie inkwizycyjności, bowiem strona ma swobodę wyjawić lub zataić poszczególne okoliczności faktyczne lub dowody. Referendarz nie jest jednak sędzią, zatem nie musi nabierać wody święconej w usta po wywołaniu sprawy i wypuszczać ją dopiero przed wydaniem wyroku. Jest wysoce prawdopodobne, że duża część sporów zostanie zakończona na tym etapie ugodą, dzięki temu właśnie, że obywatel uzyska względnie szybką i przystępną informację o swoich szansach w sprawie. Chodzi tylko o to, by obywatel mógł osiągnąć ten cel bez konieczności angażowania się w postępowanie, którego formalizm i dystans dzielący strony od sądu, stoją na przeszkodzie prostemu "załatwieniu sprawy".
W postępowaniu pojednawczym oczywiście nie ma miejsca na przeprowadzanie dowodów, jednakże referendarz powinien starać się uzyskać od stron informacje o możliwych do przeprowadzania dowodach. Ma to ułatwić obu stronom wyobrażenie sobie swoich szans w ewentualnym postępowaniu przed sądem. Powinien też zawsze zwracać uwagę stronom na reguły rozkładu ciężaru dowodu oraz ich praktyczne konsekwencje dla danej sprawy. Strony powinny mieć możliwość złożenia pisemnych oświadczeń, dokumentów i ich odpisów. W sprawach, które z powodu niedojścia stron do porozumienia trafią jednak na wokandę, protokół posiedzenia pojednawczego wraz z zawartymi w nim oświadczeniami stron i treścią zaproponowanej przez referendarza ugody oraz z załączonymi dokumentami, stanowić będzie materiał pomocniczy dla sędziego na rozprawie. Dzięki niemu sędzia powinien mniej czasu poświęcać na precyzowanie stanowisk stron poprzez wymianę pism przygotowawczych (art. 207 § 2 kpc) oraz zadawanie pytań wyjaśniających na samej rozprawie (art. 212 kpc).
Tak zarysowana koncepcja postępowania pojednawczego łączy w sobie kilka funkcji, jakie ma ono spełniać:
1) koncyliacyjną, bo referendarz powinien nakłaniać strony do ugody, wyjaśniając im podstawy prawne (lub brak tychże) dla ich żądań i zarzutów, kreując u stron poczucie odpowiedzialności za los ich sprawy;
2) przygotowawczą, o której mowa wyżej (jest to - mówiąc na marginesie - nawiązanie do historycznych tradycji jakie wiążą się z nazwą "referendarz");
3) legitymizacyjną ("legitymizacja działania sądu przez dialog i transparencję", o której pisze Ewa Łętowska w dodatku do MPr 3/2010);
4) prejudycjalną, ponieważ referendarz przedstawia stronom swoisty prejudykat, jakim jest zaproponowana przezeń treść ugody.
Propozycja ta jest wprawdzie niewiążąca dla stron i oparta na zasadzie "opt-in" (odwrotnie niż w przypadku nakazu zapłaty, który jest oparty na zasadzie "opt-out"), jednakże można ją nazwać prejudykatem, ponieważ jest poparta autorytetem funkcjonariusza sądu.
Obecnie art. 23 pkt 3 ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych przewiduje 40 zł opłaty sądowej od wniosku o wezwanie do próby ugodowej. Aby zachęcić obywateli do skorzystania z nowej formy ochrony prawnej, możnaby czasowo zwolnić ten wniosek od opłaty sądowej, choćby przez pierwszy rok obowiązywania nowych przepisów. Inną opcją godną rozważenia jest zmiana art. 186 § 2 kpc w taki sposób, by przeciwnik ponosił koszty próby ugodowej na rzecz wzywającego w przypadku każdego, a nie tylko nieusprawiedliwionego niestawiennictwa na posiedzenie, chyba że usprawiedliwi swoją nieobecność okolicznościami o charakterze nadzwyczajnym. Uważam, że jest to uzasadniony interesem społecznym nacisk na obywatela, aby dał szansę na rozwiązanie konfliktu prawnego bez potrzeby wszczynania normalnego sądowego postępowania.
Istotą postępowania upominawczego jest dostarczenie wierzycielowi względnie szybko tytułu egzekucyjnego, jeśli na etapie postępowania pisemnego okaże się, że jego roszczenie jest bezsporne. Jednakże organ państwowy nie może nakładać sankcji państwowego przymusu tym roszczeniom, które są w sposób oczywisty bezzasadne, lub umotywowane w sposób budzący wątpliwości, choćby nawet dłużnik - z jakichkolwiek powodów - miał zaniechać wdawania się w spór. Dlatego też obowiązują przepisy art. 499 pkt 1 i 2 kpc. Polskie postępowanie upominawcze należy więc do "evidence family", czyli tej grupy systemów w Europie, gdzie żądanie wierzyciela podlega badaniu pod kątem pewnych minimalnych wymogów merytorycznych, nie tylko formalnych, zanim ciężar decyzji o wdaniu się w spór zostanie przerzucony na dłużnika. Nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym jest więc prejudykatem, bowiem obu stronom postępowania komunikuje, że organ sądowy na posiedzeniu niejawnym uznał żądanie powoda za w miarę uzasadnione i uprawdopodobnione.
Powyższe założenia leżące u podstaw polskiego modelu należy uznać za słuszne. Problem jednak w tym, że jeśli organ sądowy uzna roszczenie powoda za oczywiście bezzasadne lub jego twierdzenia za budzące wątpliwości, to powód dowie się o tym przez sam fakt powiadomienia go o terminie rozprawy. Nie ma on natomiast sposobności aby dowiedzieć się co konkretnie w jego pozwie wzbudziło wątpliwości, albo w jakim zakresie jego roszczenie zostało uznane za oczywiście bezzasadne. Jest to przykład na niewydolność komunikacji pomiędzy sądownictwem a innymi podsystemami społecznymi.
Najistotniejszym chyba mankamentem obecnego modelu postępowania upominawczego jest konieczność procedowania na zasadzie albo-albo (wszystko albo nic), charakterystyczna raczej dla systemów "no-evidence", w których żądanie powoda podlega badaniu prawie wyłącznie pod kątem formalnym, a nakazy zapłaty są wydawane raczej przez urzędników sądowych niebędących orzecznikami. Jeśli bowiem roszczenie zgłoszone w pozwie jest bezzasadne tylko w części, to i tak oznacza to konieczność zastosowania art. 498 § 2 kpc i wyznaczenia rozprawy. Bywa - nazbyt często - że oczywiście bezzasadna jest ta część żądania, którą można by określić mianem nieistotnej. Merytoryczne błędy wynikają albo z nieznajomości prawa albo nawet z omyłki rachunkowej lub pisarskiej.
Skutki tego są dwojakie. Po pierwsze, zbyt dużo spraw, które nadawałyby się do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trafia na rozprawę. Gdyby strona powodowa otrzymała nakaz zapłaty, w którym w sposób syntetyczny (tj. przez przytoczenie przepisu prawa) ujęta byłaby przyczyna uznania jego roszczenia za częściowo bezzasadne, to z pewnością w większości takich spraw, zaakceptowałaby takie rozstrzygnięcie i nie wnosiła sprzeciwu. Nakaz zapłaty powinien być prejudykatem skierowanym zarówno do pozwanego jak i do powoda. Sprzeciw od nakazu zapłaty mógłby wtedy złożyć również powód. Po drugie, z powodów oportunistycznych, uwarunkowanych niewłaściwymi metodami nadzoru, sądom za bardzo zależy aby "zakreślić sprawę" bez wyznaczania rozprawy. Dlatego też stosowaną niekiedy praktyką jest pomaganie powodowi w uzupełnieniu nie tylko formalnych, ale i merytorycznych braków pozwu o zapłatę. Wezwania bywają dosyć oględne, ale i tak jest to przedłużanie postępowania oraz naruszanie zasady równości stron - poprzez aktywne udzielanie pomocy powodowi przez organ procesowy.
W prawie francuskim, art. 1405-1420 Code de procedure civile przewidują, że nakaz zapłaty wydaje się w takim zakresie, w jakim żądanie wierzyciela jest uzasadnione i umotywowane. Wierzyciel, który nie zgadza się z częściowym nakazem zapłaty po prostu nie kieruje sprawy do egzekucji, a sam nakaz po upływie okresu przewidzianego prawem - upada. Francuski system należy do "evidence family", więc możliwość częściowego tylko uwzględnienia żądania w nakazie zapłaty wydaje się tam czymś oczywistym. Środkiem wzruszenia takiego ordonansu przez wierzyciela jest po prostu niedoręczenie go dłużnikowi. W systemie polskim to nie wchodzi w grę, ponieważ doręczeń dokonuje z urzędu sam sąd. Inaczej rozwiązano to w europejskim postępowaniu nakazowym: zgodnie z art. 10 i 11 rozporządzenia 1896/2006, organ sądowy wzywa powoda do zajęcia stanowiska, czy zgadza się on na modyfikację pozwu, a jeśli się nie zgodzi, lub nie prześle odpowiedzi w terminie, to pozew jest w całości odrzucany. Słabością tego modelu jest przedłużenie postępowania. Ponadto, warto pamiętać, że na kształt prcedury e.n.z. ma wpływ fakultatywność tego postępowania. Widać jednak wyraźnie, że w procedurze e.n.z. wierzyciel otrzymuję prejudykat o treści negatywnej (w formie wezwania) zanim sprawa trafi na rozprawę. W prawie krajowym obecnie wierzyciel nie może na to liczyć, bowiem jedyną dopuszczalną prawem formą zakomunikowania mu, że żądanie jest bezzasadne lub budzące wątpliwości, choćby częściowo, jest wyznaczenie rozprawy.
Proponuję przekształcić nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym z prejudycjalnego rozstrzygnięcia zgodnego z ŻĄDANIEM powoda w prejudycjalne rozstrzygnięcie zgodne z NIEBUDZĄCYMI WĄTPLIWOŚCI TWIERDZENIAMI powoda. Nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym jest przecież kontaminacją dwóch instytucji procesowych: wyroku zaocznego i uznania powództwa, a przecież dopuszczalność częściowego oddalenia żądania w wyroku zaocznym nie budzi wątpliwości. Nie należy wprowadzać do postępowania upominawczego jakichkolwiek elementów postępowania dowodowego. Zasadą powinno pozostać, że powód w pozwie przedstawia okoliczości faktyczne uzasadniające żądanie i składa wnioski dowodowe, ale samych dowodów składać nie musi. Nie postuluję też powielenia w postępowaniu upominawczym zasad wyłożonych w art. 339 § 2 kpc. Nie ma potrzeby aby referendarz oddalał w nakazie zapłaty żądanie bezzasadne. Chodzi jedynie o to, aby nastąpiła odmowa wydania tytułu egzekucyjnego dla roszczenia bezspornego, które jest bezzasadne w sposób oczywisty lub budzące wątpliwości. Odmowa wydania nakazu nie byłaby oddaleniem powództwa w ścisłym sensie (to bowiem może nastąpić tylko w wyroku) i mogłaby mieć dwojaką postać w zależności od podstawy: referendarz "uznaje za oczywiście bezzasadne" żądanie w części podlegającej art. 499 pkt 1 kpc, a "pozostawia bez rozpoznania" w części podlegającej art. 499 pkt 2 kpc bądź w ogóle nieznajdującej żadnego pokrycia w uzasadnieniu pozwu. Pozostawienie bez rozpoznania części roszczenia nie oznaczałoby automatycznie konieczności wyznaczania rozprawy. Decyzja o tym czy postępowanie ma być kontynuowane, należałaby do wierzyciela, który mógłby w terminie 2 tygodni złożyć sprzeciw albo wniosek o wydanie uzupełniającego nakazu zapłaty. Jeśli ten drugi wniosek byłby poparty okolicznościami dostatecznie opisanymi oraz niebudzącymi wątpliwości - referendarz wyda kolejny nakaz (uzupełniający), w przeciwnym wypadku - skieruje sprawę na rozprawę. Rozstrzygnięcie o uznaniu oczywistej bezzasadności byłoby obłożone powagą rzeczy osądzonej w przypadku niezaskarżenia go w terminie przez powoda sprzeciwem. Natomiast rozstrzygnięcie o pozostawieniu bez rozpoznania - także w przypadku niezłożenia w terminie przez powoda wniosku o dalsze prowadzenie postępowania.
W odniesieniu do przedstawionego tu zarysu zmian w postępowaniu upominawczym, proponuję, żeby referendarz mógł wydawać wszelkie orzeczenia i zarządzenia w postępowaniach upominawczym, tak jak już obecnie może orzekać w elektronicznym upominawczym.
Autor jest członkiem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Referendarzy Sądowych
