Polemizując z naszymi poglądami („Za co odpowiadają zarządzający spółkami kapitałowymi?", „Rz" z 26 czerwca 2012 r.), profesor Bilewska stwierdza, że prowadzą one do niesprawiedliwych i nieracjonalnych rezultatów („Odpowiedzialność menedżerów wymaga racjonalności", „Rz" z 4 lipca 2012 r.). Właśnie jednak stanowisko prof. Bilewskiej okazuje się odległe od postulowanej racjonalności – piszą profesor Adam Opalski i doktor habilitowany Krzysztof Oplustil.
Odpowiedzialność bez szkody?
Prof. Bilewska zarzuca nam, że nie widzimy w szkodzie warunku odpowiedzialności odszkodowawczej. Tymczasem element ten jest oczywisty. Jeżeli spółce uda się uniknąć szkody mimo niestaranności menedżerów, jest bezsporne, że ich odpowiedzialność w ogóle nie powstaje. Argument prof. Bilewskiej w żadnym razie nie rozstrzyga o zasadności łącznego (bądź rozłącznego) postrzegania przesłanek należytej staranności i bezprawności.
Powołując się na przykład opcji walutowych, prof. Bilewska zdaje się nie rozumieć założeń koncepcji business judgment rule. Jej sensem jest zwolnienie od odpowiedzialności menedżerów podejmujących działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Już w obowiązującym prawie zarządcy nie powinni odpowiadać za rozstrzygnięcia, które okazały się błędne i szkodliwe dla spółki, choć były wynikiem przemyślanych decyzji, podjętych na podstawie wnikliwych analiz. Rzecz w tym, że koncepcja business judgment rule nie znalazła potwierdzenia w polskim orzecznictwie i słabo toruje sobie drogę w doktrynie. Jej istnienie daje się wywieść jedynie z istoty mandatu sprawowanego przez zarządców oraz z argumentów słusznościowych, czyli owej racjonalności, tak silnie akcentowanej przez prof. Bilewską. Dlatego zgłosiliśmy postulat skodyfikowania zasady business judgment rule, by ustabilizować i poprawić pozycję menedżerów, zabezpieczając ich przed bezpodstawnymi roszczeniami. Odpowiedzialność ponosiliby wtedy wyłącznie korporacyjni hazardziści, narażający wspólników i wierzycieli na nieproporcjonalne ryzyka.
Nie chodzi więc o to, jak podnosi prof. Bilewska, czy w dobie popularności opcje walutowe były „powszechnie uważane za rozwiązanie korzystne dla spółek i uzasadnione biznesowo", lecz o ocenę starannego postępowania zarządcy w zindywidualizowanych uwarunkowaniach konkretnej spółki.
Chybiony jest karnistyczny wątek polemiki prof. Bilewskiej. Zgodnie z tzw. zasadą subsydiarności (pomocniczości) prawa karnego nie jest ono z reguły samoistnym źródłem zakazów lub nakazów, lecz służy ochronie przestrzegania norm postępowania zawartych w innych gałęziach prawa, w tym w prawie cywilnym. Nakaz starannego prowadzenia spraw spółki, którego naruszenie przesądza o bezprawności, wynika z normy sankcjonowanej o charakterze cywilnoprawnym. Samo wystąpienie skutku naruszenia tego nakazu lub zakazu (w postaci wyrządzenia szkody) leży poza zakresem tej normy, ergo – jest zasadniczo nieistotne dla oceny bezprawności działań. Profesor Bilewska odwołuje się do art. 296 k.k., który sankcjonuje m.in. nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków menedżerów spółek kapitałowych. W doktrynie karnistycznej pojęcie uprawnień i obowiązków jest jednak rozumiane szeroko. Przyjmuje się, że ich źródłem są nie tylko regulacje prawne, ale także zasady racjonalnego gospodarowania, które nie muszą być określone w przepisach prawa (P. Kardas, Komentarz do kodeksu karnego, red. A. Zoll, t. III, Warszawa 2008). Bronione przez nas stanowisko, zakładające ocenę bezprawności zachowania menedżera przez pryzmat dochowania należytej staranności, jest zbieżne z poglądami formułowanymi w doktrynie prawa karnego gospodarczego.
