Jacek Sadowy o przyzwyczajeniach urzędników, ograniczających konkurencję

Dlaczego nie zadziałał tu mechanizm eliminacji oferty z rażąco niską ceną?

Przyznaję, że dziś przepisy te są trudne do stosowania. Zamawiający, jeśli ma podejrzenie, że cena jest rażąco niska, prosi o wyjaśnienia, ale te trudno mu zakwestionować i udowodnić, że cena jest rażąco niska. Proponujemy korektę, tak by przedsiębiorca składał nie tylko oświadczenia, ale i dowody, że ma np. dostęp do konkretnych źródeł czy zasobów, które uzasadniają przedstawienie tak taniej oferty.

Budujący drogi skarżą się często, że muszą sami ponosić ryzyko związane np. z podwyżką cen materiałów, co powoduje, że wpadają w kłopoty. Czy w tej kwestii coś się zmieni?

Z punktu widzenia efektywności realizowanych zamówień ważne jest, by oferta wiarygodna na etapie przetargu pozostała nią także w trakcie realizacji zamówienia. Możliwość zmiany ceny umowy w górę i w dół może znaleźć się w umowie pod warunkiem przewidzenia tego na etapie przetargu i oparcia zmiany ceny na obiektywnym wskaźniku, np. GUS. Jest to ważne np. w wypadku umów długoterminowych na roboty budowlane, ale nie zawsze wykorzystywane. Dlatego urząd przygotowuje wzorzec umowy, by zamawiający mieli się na czym oprzeć.

Kolejnym narzędziem, którego stosowanie chcemy wprowadzić, jest dialog techniczny, czyli możliwość konsultowania się przez zamawiającego z rynkiem lub ekspertami jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Pozwala to poznać specyfikę danego zamówienia i lepiej przygotować przetarg.

Już dziś jest możliwość przeprowadzenia dialogu. Czemu jest rzadko stosowany?

Dziś możliwość prowadzenia dialogu technicznego nie wynika z ustawy, a tym samym nie są określone także jednoznacznie zasady jego stosowania. Jednak zamawiający musi skądś czerpać wiedzę o możliwościach rynku po to, by właściwie przygotować przetarg. Ucieka się zatem do sposobów, które nie zawsze dają najlepsze rezultaty. Często konsultuje się z rynkiem w warunkach nieprzejrzystych lub korzysta z dostępnych materiałów, np. folderów, na podstawie których sporządza opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający muszą mieć podstawę do przejrzystego działania w przepisach ustawy.

Co teraz się zmieni?

Jednoznacznie damy uprawnienie zamawiającemu do konsultowania postanowień umów i innych dokumentów przetargowych z wybranymi ekspertami lub rynkiem, zanim przetarg zostanie wszczęty. Cel – jak najlepsze przygotowanie postępowania i wyeliminowanie zbędnych barier.

Będzie się to odbywało w warunkach przejrzystości – informacja o dialogu będzie zamieszczona w protokole z postępowania. Zmiany te wejdą w życie już 20 lutego.

W tej samej nowelizacji zaostrzone będą przepisy dotyczące weryfikacji doświadczenia.

Tak, niektóre przepisy zawarte dziś w prawie zamówień publicznych mają bowiem swoje źródła jeszcze w latach 90. ubiegłego wieku i nie odpowiadają obecnym wyzwaniom. Tak jest z weryfikacją wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Dziś przedsię- biorca zobowiązany jest zaprezentować tylko te dobrze zrealizowane zamówienia. Po zmianach zamawiający będzie mógł żądać także informacji o tych nienależycie wykonanych. Tylko pełna wiedza o dotychczas realizowanych zamówieniach może dać podstawę do rzetelnej oceny zdolności firmy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

A jeśli nie powie o wszystkim?

Jeżeli pominie naprawdę istotne informacje, mogące mieć wpływ na jego ocenę, i dzięki temu uzyska zamówienie publiczne, to jest już przewidziana odpowiedzialność karna.

Czy jednak nasze prawo zamówień publicznych nie jest już dziś zbyt surowe dla przedsię- biorców? W grudniu Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że sprzeczny z prawem unijnym jest przepis każący zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, jeśli z nim wcześniej rozwiązał albo mu wypowiedział inną umowę z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność przedsiębiorca.

Trybunał dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu wcześniejszego rozwiązania z nim umowy. ETS wskazał jednak – i to jest element, który wprost nie wynika z brzmienia obecnej ustawy – że dodatkowo zamawiający powinien wykazać, iż niezrealizowanie kontraktu jest skutkiem niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy. Taka wykładnia została przyjęta już wcześniej w orzecznictwie warszawskiego Sądu Okręgowego.

Dotychczasowe przepisy były więc zbyt surowe.

Wykładnia przepisu przyjęta przez sądy powszechne, a także uwzględnianie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wytycznych Trybunału zapewniają zgodność działań instytucji publicznych z ustawą i prawem europejskim. Dostrzegam jednak potrzebę doprecyzowania przepisu w kierunku wskazanym przez orzecznictwo sądów i ETS.

Niektórzy przedsiębiorcy proponowane zmiany dotyczące podwykonawstwa także oceniają jako zbyt rygorystycznie formalne.

Na etapie konsultacji społecznych 11 organizacji oceniło pozytywnie zmiany zaproponowane przez UZP, dwie – skupiające największych przedsiębiorców oraz Narodowy Bank Polski – zaprezentowały stanowisko negatywne. Celem projektu jest objęcie skuteczniejszą ochroną podwykonawców, z reguły polskich małych i średnich przedsiębiorców.

Wykonawcy przekonują, że trudności z płatnościami dla podwykonawców nie wynikały z ich złej woli, ale z kłopotów, w które wpadli m.in. z powodu przerzucania na nich ryzyka bądź z powodu ceny jako jedynego kryterium.

Niezależnie od okoliczności to jednak wykonawcy przedstawiali takie a nie inne ceny i niewłaściwie oszacowali ryzyko. Kosztów niedoszacowania kontraktów i ryzyka przez wykonawcę nie powinien ponosić podwykonawca. Podwykonawcy muszą mieć zapewnioną skuteczniejszą ochronę swych słusznych praw ze względu na to, iż mają słabszą pozycję względem wykonawcy i inwestora w procesie realizacji robót budowlanych. Przepisy dotyczące podwykonawstwa mogą nam także pomóc w walce ze zmowami.

W jaki sposób?

Ujawnione przypadki zmów wskazywały, że dotyczyły one wykonawców, którzy godzili się złożyć wyższe ceny za realizację robót właśnie w charakterze podwykonawcy. Nowelizacja, którą już jutro zajmie się Rada Ministrów, przewiduje m.in. podanie na etapie przetargu nazw potencjalnych podwykonawców. Dzięki temu będzie można zobaczyć związki firm jeszcze w tej fazie i ocenić, czy przypadkiem powiązania te nie świadczą o zmowie.