Zamówienia publiczne: Jak zamawiający może wpłynąć na umowę wykonawcy z podwykonawcą

Ostatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych ma przede wszystkim na celu polepszenie sytuacji podwykonawców biorących udział w przetargach. Dzięki temu zyskać ma cały sektor, a zwłaszcza instytucje publiczne, które liczą na polepszenie jakości robót budowlanych, dostaw i usług wykonywanych w przetargach.

9 grudnia 2013 r. opublikowano ustawę z  8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2013 r. poz. 1473). Nowelizacja weszła w życie w dość ekspresowym tempie, bo już po upływie czternastu dni od jej ogłoszenia. Oznacza to, że do wszystkich postępowań wszczętych po 24 grudnia 2013 r. znajdą zastosowanie nowe rozwiązania.

Jak wielokrotnie potwierdzano w orzecznictwie Sądu Najwyższego (m.in. orzeczenia: III CKN 478/98 z 13 grudnia 1999 r., IV CKN 381/00 z 13 września 2001 r., V CK 97/03 z 13 stycznia 2004 r.) i na co wyraźnie wskazuje sam tytuł ustawy – regulacje zmienianej ustawy mają przede wszystkim na celu ochronę interesu publicznego i naczelnych zasad wydatkowania środków publicznych, takich jak celowość i oszczędność. Omawiana nowelizacja nie jest w tym zakresie wyjątkiem, a jednym z jej podstawowych celów, co podkreślali przede wszystkim jej autorzy, było zapewnienie instytucjom publicznym możliwości skutecznego uzyskania świadczeń niezbędnych dla realizacji zadań publicznych.

Trwałość kontraktów

Założono, słusznie zresztą, że celowi temu najlepiej posłużą instrumenty wpływające na trwałość kontraktów w ramach zamówień publicznych i tym samym zwiększające pewność obrotu gospodarczego, które to wartości w ciągu ostatnich kilku lat znacznie się zdewaluowały. Wystarczy wspomnieć głośne upadłości i likwidacje wykonawców (i podwykonawców) zaangażowanych w latach 2011 – 2012 w budowy dróg, autostrad i stadionów, które jasno pokazały, jak duże znaczenie dla procesu wykonania umowy w sprawie zamówienia ma stabilna sytuacja finansowa podwykonawców.

Wśród podmiotów biorących udział w realizacji zwłaszcza dużych zamówień coraz częstsze są przypadki nieuregulowania lub znacznie spóźnionego regulowania należności podwykonawców. Taka sytuacja prowadzi do zatorów płatniczych, których skutki najmocniej odczuwają mali i średni przedsiębiorcy, dla których brak płatności z dużego kontraktu lub zwłoka w zapłacie oznacza przeważnie konieczność postawienia firmy w stan upadłości. O społecznych reperkusjach tego rodzaju zatorów można pisać w nieskończoność. Ich wpływ na gospodarkę jest też przeogromny, skoro potrafiły wstrząsnąć całym sektorem budowlanym i stanowić przez dość długi czas pożywkę dla doniesień medialnych.

Powodowało to nie tylko upadłości czy likwidacje całych firm, ale bezpośrednio  skutkowało również znacznymi opóźnieniami w realizacji istotnych z punktu widzenia społecznego kontraktów autostradowych i na budowę ważnych infrastrukturalnie obiektów. Skutki  takich wydarzeń np. w postaci nakładania kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji odczuwali również generalni wykonawcy zamówień. Bezpośrednią konsekwencją powyższego było powodowane strachem o utrzymanie płynności finansowej stopniowe wycofywanie się kolejnych podmiotów z procedur zamówieniowych, zmniejszenie ich konkurencyjności i tym samym zwiększenie cen ofertowych oraz obniżenie jakości udzielanych i zrealizowanych zamówień.

Nasilenie się tych negatywnych, a momentami wręcz patologicznych zjawisk w sferze zamówień publicznych spowodowało uzmysłowienie sobie problemu przez czynniki stanowiące prawo i po wielu miesiącach prac (projekt nowelizacji został skierowany do marszałka Sejmu 28 lutego 2013 r.), uchwalono ustawę, o której mowa. W znacznym uproszczeniu można stwierdzić, że służy ona przed wszystkim zapewnieniu podwykonawcom gwarancji wynagrodzenia.

Ważna definicja podwykonawstwa

Po pierwsze, w celu uniknięcia praktycznych wątpliwości, nareszcie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo, zgodnie z którą musi to być umowa o wykonanie części zamówienia publicznego, obligatoryjnie zawierana w formie pisemnej oraz, co szczególnie istotne, o charakterze odpłatnym. Podkreślenie elementu odpłatności stanowi nawiązanie do zawartej w art. 2 pkt 13) ustawy definicji pojęcia umowy w sprawie zamówienia i jednocześnie jest jedną z wielu nowych regulacji potwierdzających obligatoryjny charakter wypłacalności podwykonawcom wynagrodzeń za zrealizowane świadczenia.

Dodatkowo, pozytywnie ocenić należy fakt, że jako umowy podwykonawcze klasyfikowane będą wyłącznie kontrakty, których bezpośredni rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie fragmentu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z zakresu pojęcia „podwykonawstwo" wykluczono więc te umowy, których wynik nie podlega następnie odbiorowi przez zamawiającego i ocenie w zakresie należytego wykonania. Jednoznaczne określenie zakresu podmiotowego podwykonawstwa powinno pozwolić na realne określenie jego kosztów, a co za tym idzie rzeczową wycenę ofert.

Nowelizacja może poprawić pozycję podmiotów, którym podzlecane są zamówienia.

Istotne jest również, że rozszerzeniu ulegną informacje umieszczane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności poprzez dopuszczenie możliwości zastrzeżenia przez zamawiających (przy zachowaniu określonych i przewidzianych ustawą okoliczności) wykonania określonej części zamówienia przez samego wykonawcę. Chodzi w szczególności o kluczowe części zamówienia w zakresie usług i robót budowlanych bądź też prac związanych z rozmieszczaniem i instalacją w ramach realizacji zamówienia na dostawy. Takie rozwiązanie jest wyrazem dostosowywania prawa krajowego do regulacji unijnych, w tym m.in. orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 18 marca 20004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG vs. Arge) oraz treści art. 62 projektu dyrektywy modernizującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, wyznaczających kierunek zmian w prawie unijnym w zakresie podwykonawstwa. Jednocześnie ma to przyczynić się do trwałości realizacji kontraktów poprzez zagwarantowanie wykonalności najistotniejszych elementów umowy o zamówienie przez podmiot wybrany w toku procedury zamówieniowej, a więc dokładnie zweryfikowany przez zamawiającego, zarówno pod kątem możliwości podmiotowych, jak i przedmiotowych. Ważną nowością jest również rezygnacja z anonimowości podwykonawców, tj. dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego, aby wykonawcy wskazywali nie tylko część zamówienia, której realizacja ma zostać powierzona podwykonawcom, lecz nazwę (firmę) podwykonawców, na których zasobach wykonawcy będą polegać na zasadach w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Możliwość ingerencji

Zauważenia, że w przypadku umów w zakresie podwykonawstwa na roboty budowlane zamawiający otrzymali kompetencję arbitralnego określenia wymagań odnośnie do podwykonawców oraz warunków  dotyczących podwykonawców, których niespełnienie będzie skutkowało zgłoszeniem przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo. Już samo wprowadzenie obowiązku przedstawienia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo i możliwość ingerowania zamawiającego w treść stosunku zobowiązaniowego, jaki powstał lub dopiero powstanie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, stanowi rewolucyjną zmianę w sferze zamówień publicznych i może znacząco przyczynić się do trwałości realizacji kontraktów zamówieniowych.

Ponadto, co ważne, nowelizacja przewiduje możliwość zmiany podwykonawcy lub rezygnacji z podwykonawstwa, w tym także w zakresie podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się przy ubieganiu o udzielenie zamówienia. W takim wypadku wykonawca będzie zobowiązany do wykazania zamawiającemu, że on sam lub inny podmiot potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w co najmniej równym stopniu, co podwykonawca, z którego usług zrezygnowano. Takie rozwiązanie znacznie ułatwi możliwość rezygnacji z usług nierzetelnych partnerów i tym samym pozytywnie wpłynie na jakość i terminowość wykonania zamówień.

Płynność finansowa podwykonawców

Najważniejsze z punktu widzenia podwykonawców jest wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych nieskodyfikowanego rozwiązania mającego zapewnić płynność finansową podwykonawców, tj. mechanizmu bezpośrednich wypłat na rzecz podwykonawców oraz dla kontraktów na roboty budowlane zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy – uzależnienie płatności z tytułu realizacji umowy (lub zaliczek) od okazania zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Wypłaty uzależnione od wykazania należytego uregulowania zobowiązań wobec podwykonawców dotyczą zarówno wynagrodzenia należnego wykonawcom w częściach, jak i całości wynagrodzenia płatnego po wykonaniu całości robót budowlanych.

Jeśli chodzi o bezpośrednie wypłaty podwykonawcom, istotne jest, że dotyczą one należności podwykonawców w sytuacjach, w których zamawiający akceptował umowę podwykonawczą, lub jej projekt, a sama wypłata obejmuje jedynie należne wynagrodzenie, bez odsetek. W przypadku umów o roboty budowlane zamawiający otrzymał także uprawnienie do określania w ich treści terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (i dalszemu podwykonawcy) oraz zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Dopuszczono również możliwość zastrzeżenia kar umownych z tytułu braku lub nieterminowości wypłat podwykonawcom, co łącznie stanowi dodatkowy element przymuszenia wykonawców do wypełniania swoich obowiązków względem swoich „słabszych" partnerów biorących udział w realizacji zamówienia.

Czy wprowadzone regulacje w sposób realny zagwarantują faktyczny wybór wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych i idącą za tym odpowiednią jakość realizacji i wykonalność kontraktów, pokaże czas. Należy jednak mieć nadzieję, że nowelizacja przyniesie pozytywne zmiany w pozycji podmiotów, którym podzlecane są zamówienia. Przede wszystkim zaś, że pozwoli ona uchronić mniejsze podmioty (podwykonawców i dalszych podwykonawców) przed utratą płynności finansowej, co stanowi realne zagrożenie dla całego sektora związanego z zamówieniami publicznymi.

Arkadiusz Koper – wicedziekan Rady Okręgowej Izby Radców Prawnych ?w Warszawie