Przetargi: jak zamawiający może korzystać z uprzywilejowanej pozycji

Zamawiający ma szczególnie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Znaczące naruszenie przez niego równowagi stron umowy może jednak zostać zakwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Uprzywilejowana pozycja, jaką ma zamawiający w postępowaniu przetargowym, ma m.in. wpływ na treść umowy o zamówienie publiczne. Taka sytuacja wynika z kilku czynników. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co wiąże się m.in. z obowiązkiem przygotowania przez niego istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści umowy o zamówienie publiczne, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy (art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp).

Status zamawiającego wzmacnia również fakt, że wydatkuje on środki publiczne (podlega dyscyplinie finansów publicznych) oraz działa w interesie publicznym. Na zamawiającym spoczywa obowiązek zaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający ponosi w związku ze swoją działalnością większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone (tak np. wyrok KIO, sygn. akt KIO 69/14, KIO 2665/13, KIO/UZP 1189/10).

Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawiają, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Przewaga zamawiającego wynika jednak nie z przewagi ekonomicznej, jak to jest miejsce w przypadku standardowych umów adhezyjnych, ale z podwyższonego ryzyka zamawiającego związanego z koniecznością osiągnięcia celu publicznego (np. wyrok KIO, sygn. akt KIO/UZP 694/09).

Szczególny status zamawiającego ma wpływ na sposób rozstrzygania przez KIO odwołań dotyczących naruszenia równowagi stron umowy. Statystycznie znaczna większość wyroków izby dotyczących wzoru umowy wydawana jest na korzyść zamawiającego.

Brak równości stron postępowania

Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 k.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14).

Na gruncie pzp dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyka z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Dodatkowo KIO orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie, znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy – takie same dla wszystkich  – mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO 283/14).  Powyższe stanowisko KIO jest dosyć rygorystyczne dla wykonawców. Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (np. wyrok o sygn. akt KIO 283/14). Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na liczbęzłożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga o sygn. akt IV Ca 508/05).

Poniżej kilka przykładów z orzecznictwa KIO, które dotyczą postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Kary dla wykonawcy

Praktyką jest zastrzeganie przez zamawiających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przeciwnym razie zamawiający naraża się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza pozytywnie zapatruje się na instytucję kary umownej. W ocenie KIO kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. KIO podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd (wyrok KIO o sygn. akt KIO 283/14).

Zamawiający nie jest zobowiązany do ustalenia limitu wysokości kary umownej oraz może naliczać kary umowne także w przypadku odstąpienia od umowy. Jeżeli kary umowne były ustalone w trakcie trwania umowy, zdaniem KIO brak jest powodu, aby po ewentualnym odstąpieniu przez zamawiającego od umowy zrezygnować z ich dochodzenia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/14). Wydaje się, że skuteczne nie będzie również odwołanie wykonawcy, w którym wykonawca zawrze żądanie zamiany kary umownej za zwłokę na karę umowną za opóźnienie. W świetle orzecznictwa KIO wątpliwe jest uznanie, aby ustalenie kar umownych za zwłokę było przerzuceniem na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego.

Określając wysokość kar umownych, zamawiający powinien jednak kierować się zdrowym rozsądkiem. Zbyt restrykcyjne kary umowne w połączeniu z wynikającą z ustawy o finansach publicznych koniecznością ich dochodzenia przez zamawiającego może nie tylko prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, ale też być powodem niemożności zrealizowania zamówienia.

Przekazanie informacji zamawiającemu w trakcie realizacji umowy KIO uznała za dopuszczalne zobowiązanie wykonawcy do przekazywania zamawiającemu miesięcznych raportów zawierających informacje o wszelkich zdarzeniach i danych objętych umową nie później niż w terminie siedmiu dni od końca miesiąca (wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/14).

KIO stwierdziła, że istotnym naruszeniem równowagi stron umowy nie jest ustanawianie krótkich terminów realizacji obowiązków informacyjnych oraz informowanie zamawiającego o wszystkich wydarzeniach związanych z realizacją zamówienia. KIO stoi na stanowisku, że objęte obowiązkiem informacje znajdują się w posiadaniu wykonawcy w związku z realizacją umowy i nie jest nadmiernym ciężarem ich przygotowanie i przekazanie zamawiającemu.

Krótkie terminy na realizację obowiązków umownych będą dopuszczalne, o ile nie zostanie wykazane, że termin jest niemożliwy do spełnienia lub nadmiernie uciążliwy. Jeżeli wykonawca żąda w odwołaniu ustanowienia dłuższego terminu na wykonanie danego obowiązku, powinien wykazać, dlaczego taki termin jest odpowiedni.

Nieprecyzyjność postanowień

Podstawową przyczyną uznawania przez KIO klauzul umownych za niedozwolone jest ich nieprecyzyjność. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 2949/13).

Za niedopuszczalną KIO uznała klauzulę wskazującą, iż podstawą do natychmiastowego rozwiązania umowy mogą być także inne niż zapisane w umowie przypadki, które wystąpiły z winy wykonawcy. Zdaniem KIO postanowienie takie narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż wprowadza niepewność co do okoliczności, w których zamawiający ma prawo rozwiązać umowę z wykonawcą (tak wyrok KIO o sygn. akt KIO 13/14).

Wprowadzenie zmian

Dokonanie przez zamawiającego zmiany umowy w sposób ustalony na podstawie art. 144 pzp musi uzyskać akceptację wykonawcy. Skonstruowanie umowy umożliwiającej jednej ze stron dokonanie zmiany umowy w sposób arbitralny stanowi rażące naruszenie pzp.

Wprowadzając zmiany np. do dokumentacji projektowej, należy pamiętać, że mogą one mieć wpływ na czas realizacji zamówienia i wynagrodzenie. Za niedopuszczalne uznała KIO klauzule, które pozwalały zamawiającemu na wprowadzenie dowolnych zmian do dokumentacji na roboty budowlane bez określenia zasady rozliczeń z tego tytułu lub uprawnienia wykonawcy do żądania stosownego przedłużenia czasu realizacji zamówienia (tak wyrok KIO o sygn. akt KIO 139/14, 148/13, 150/14).

Zdaniem KIO w sytuacji, w której wykonawca ma zrealizować zamówienie w innym kształcie, w większości przypadków wynagrodzenie wykonawcy powinno zostać zmienione. Wykonawca nie będzie miał prawa domagać się podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli z pominięciem opisu przedmiotu zamówienia nie ujął w oszacowaniu ceny koniecznych elementów zamówienia.

Termin realizacji

Zamawiający powinni zachować szczególną ostrożność, wprowadzając do umowy klauzule, które określają termin realizacji umowy w sposób szacunkowy. Takie zapisy mogą zostać uznane za naruszające art. 29 ust. 1 pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Na mocy wyroku KIO o sygn. akt KIO 2949/13 określenie m.in. terminów realizacji umowy w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 pzp oznacza przykładowo konieczność jednoznacznego określenia: minimalnego i maksymalnego okresu realizacji przedmiotu zamówienia, maksymalnego terminu, w którym rozpocznie się wykonywanie czynności związanych z nadzorem nad realizacją robót budowlanych i zarządzaniem.