Pomoc publiczna w fuzjach i przejęciach

Pomoc publiczna zazwyczaj kojarzona jest z głośnymi sprawami, takimi jak restrukturyzacja polskich stoczni albo PLL LOT SA, a ostatnio z podatkiem handlowym. Pomoc publiczna może więc wydawać się tematem niepowiązanym z transakcjami M&A. Nic bardziej mylnego.

Konieczność oceny zagadnienia pomocy publicznej może się pojawić zarówno w transakcji M&A, jak i w procesie due diligence. Są to jednak dwie odrębne kwestie. W procesie due diligence bada się, czy przejmowana spółka otrzymała pomoc publiczną, czy była ona zgodna z prawem Unii Europejskiej. A jeżeli tak, to czy została ona prawidłowo wykorzystana. Odrębnym zagadnieniem jest natomiast ocena, czy transakcja sama w sobie nie prowadzi do powstania ryzyka przyznania pomocy publicznej którejś ze stron lub przejmowanej spółce. Takie ryzyko może powstać np., gdy przedmiotem transakcji jest nabycie akcji lub udziałów albo aktywów spółek z udziałem publicznym.

Co do zasady przyznawanie pomocy publicznej przez państwa członkowskie UE jest zakazane. Pomoc publiczna może być jednak wyjątkowo przyznawana w przypadkach ściśle określonych w europejskim prawie pomocy publicznej i za uprzednią zgodą Komisji Europejskiej. Komisja jako jedyna ma kompetencje do oceny środków pomocowych przyznawanych przedsiębiorcom przez państwa członkowskie i wyrażania zgody na wprowadzenie ich w życie. Prawidłowo przyznana pomoc musi być również prawidłowo wykorzystana, tj. zgodnie z decyzją Komisji, warunkami programu pomocowego oraz zgodnie z umową zawartą z przyznającym pomoc podmiotem publicznym lub decyzją administracyjną.

Uwaga na unijne wsparcie...

W procesie due diligence należy dokonać oceny przypadków przyznania spółce przejmowanej środków publicznych. Trzeba więc przeprowadzić analizę dokumentacji związanej ze stosunkami prawnymi i faktycznymi z podmiotami publicznymi lub podmiotami prywatnymi przekazującymi środki publiczne. W tym kontekście należy zauważyć, że pomoc publiczna może mieć różne formy – nie tylko formę dotacji, w tym dotacji ze środków funduszy europejskich, które to formy są najbardziej oczywiste. Pomoc publiczna może mieć również formę m.in. dopłaty do kredytów bankowych, rekompensaty za świadczenie usług publicznych, pożyczki lub kredytu preferencyjnego, poręczenia, gwarancji, umorzenia kosztów egzekucyjnych lub kosztów sądowych, oddania do korzystania lub sprzedaży mienia Skarbu Państwa na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku albo zwolnienia z podatku lub opłaty. Może ona wystąpić również w postaci konwersji wierzytelności na akcje lub udziały albo wniesienia kapitału do spółki.

Nabywca, przejmując spółkę, której została przyznana pomoc publiczna, musi zdawać sobie sprawę z tego, że w przypadku, gdy pomoc była niezgodna z prawem Unii Europejskiej, a Komisja Europejska posiądzie o tym wiedzę, to może ona wszcząć postępowanie w sprawie udzielonej pomocy i nakazać jej zwrot. Zwrot pomocy następuje z odsetkami liczonymi od dnia przyznania pomocy. Dodatkowo odsetki te są corocznie kapitalizowane.

Należy również zwrócić uwagę, że wszczęcie postępowania przez Komisję Europejską nie jest jedynym ryzykiem w takich okolicznościach. Dodatkowe może dotyczyć np. nieprawidłowego wykonania umów z podmiotami przyznającymi pomoc publiczną. Na przykład w przypadku umów o przyznanie środków z funduszy europejskich instytucje wdrażające i przyznające środki zastrzegają możliwość kontroli wykorzystania środków i ewentualnego żądania ich zwrotu. Podstawą prawną żądania ich zwrotu jest art. 207 ustawy o finansach publicznych (DzU z 2013 r., poz. 885).

W zależności od okoliczności sprawy organy publiczne mogą też podnosić, że na skutek transakcji sprzedaży akcji lub udziałów przejmowana spółka nie spełnia już warunków pozwalających na przyznanie danego rodzaju pomocy, np. na skutek przejęcia przestaje ona spełniać warunki kwalifikacji jako małe lub średnie przedsiębiorstwo albo transakcja sprzedaży naruszy zastrzeżony w umowie obowiązek trwałości projektu inwestycyjnego. Takie sprawy toczą się przed polskimi sądami. Przykładowo w wyroku z 22 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że organy publiczne słusznie domagały się zwrotu wypłaconej pomocy od spółki, gdyż w wyniku zbycia 96,99 proc. jej akcji podmiotowi o statusie dużego przedsiębiorcy spółka będąca beneficjentem pomocy utraciła status małego lub średniego przedsiębiorstwa, co było niezgodne z zasadami programu pomocowego. Dodatkowo sąd wskazał, że w wyniku transakcji nie tylko beneficjent utracił wymagany status małego lub średniego przedsiębiorcy, ale także nabywca uzyskał nieuzasadnioną korzyść (sygn. akt IV SA/Gl 1182/15).

Podsumowując, zbadanie przypadków przyznania pomocy publicznej przejmowanej spółce w procesie due diligence jest ważne ze względu na powyższe ryzyko zwrotu pomocy publicznej. Zidentyfikowanie tego ryzyka pozwala nabywcy zabezpieczyć swój interes poprzez np. wprowadzenie do umowy sprzedaży akcji lub udziałów odpowiednich klauzul indemnifikacyjnych.

...i spółki z udziałem publicznym

W niektórych przypadkach transakcja sama w sobie może prowadzić np. do powstania ryzyka przyznania pomocy publicznej nabywcy. Dotyczy to transakcji, w których spółka przejmowana jest spółką z udziałem publicznym. W zależności od okoliczności istnieje ryzyko przyznania pomocy spółce przejmowanej i/lub nabywcy.

Aby w takich sytuacjach zmniejszyć ryzyko związane z pomocą publiczną, należy przeprowadzić konkurencyjną i przejrzystą procedurę przetargową. Warunki przetargu nie powinny zawierać dodatkowych obowiązków, takich jak np. kontynuowanie określonej działalności przez przejmowaną spółkę, dokonywanie podwyższeń kapitału przez nabywcę. Rozstrzygnięcie procedury przetargowej powinno nastąpić na rzecz oferenta, który złoży ofertę zawierającą najbardziej korzystną cenę zakupu z uwzględnieniem uzasadnionych czynników pozabilansowych. Cena transakcyjna powinna być więc ceną rynkową, tj. najwyższą ceną, jaką można by uzyskać od prywatnego inwestora działającego w normalnych warunkach konkurencji za spółkę przejmowaną w sytuacji, w której się ona aktualnie znajduje.

Komisja Europejska już kilkakrotnie zajmowała się takimi sprawami. Przykładowo w sprawie C 56/06 (ex NN 77/06) dotyczącej prywatyzacji austriackiego HYPO Bank Burgenland AG (HYPO Bank) Komisja stwierdziła, że sam fakt, iż HYPO Bank nie został sprzedany oferentowi proponującemu najwyższą cenę, uzasadnia wszczęcie przez Komisję formalnego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. Cena, po której HYPO Bank został sprzedany prywatnemu inwestorowi, była o 54,7 mln euro niższa od najwyższej oferty. Komisja wskazała, że w takim wypadku sprzedawca, tj. austriacki kraj związkowy Burgenland, mógłby wyjątkowo zdecydować się na niższą ofertę, tylko jeżeli: (i) było oczywiste, że transakcja po wyższej cenie nie mogłaby zostać zrealizowana, oraz (ii) uzasadnione było uwzględnienie czynników innych niż cena, tj. czynników i ryzyk pozabilansowych, kompensujących różnicę cenową w porównaniu z najwyższą ofertą, jakie uwzględniłby sprzedawca działający w warunkach rynkowych. Komisja uznała jednak, że w tej sprawie okoliczności takie nie zachodziły. Komisja analizowała również dodatkowe warunki przetargu, tj. np. zobowiązanie do dokonywania ewentualnych podwyższeń kapitału lub utrzymanie samodzielności przez HYPO Bank, które mogły mieć wpływ na cenę zakupu. W związku z tym, że z analizy tej nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy warunki te miały wpływ na ceny ofert, Komisja uznała, że wyższa oferta odzwierciedla przybliżoną cenę rynkową HYPO Banku. W związku z tym Komisja doszła do wniosku, że sprzedając HYPO Bank po cenie niższej niż najwyższa oferta kraj związkowy Burgenland nie postępował jak sprzedawca działający w warunkach rynkowych, a nabywca, który zapłacił cenę niższą od najwyższej oferty, uzyskał pomoc publiczną, którą musi zwrócić.