Byk nieschwytany za rogi

Jako obywatel cieszę się, że kagańcowy, absurdalny przepis o karaniu za „pomówienie narodu o udział w zbrodniach komunistycznych i nazistowskich” został wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z ubiegłego piątku wymazany definitywnie z polskiego prawa. Jako prawnik rozumiem i nawet pochwalam przyczyny, dla których TK postanowił dokonać tego na podstawie proceduralnej wadliwości uchwalenia tego przepisu. Ale jako ktoś uważający się w chwilach chełpliwości także za filozofa polityki żałuję, że Trybunał nie schwytał byka za rogi, ale zaszedł go (tego byka) od zupełnie innej strony.

Bo przecież to przede wszystkim sama treść, a nie tylko procedura uchwalenia, była prawdziwą aberracją. Przepis przewidujący karę więzienia za „pomówienie narodu” m.in. o „odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie” stanowi klasyczny przykład karania za opinię – rzecz niespotykana w państwie demokratycznym. Jest to ustanowienie oficjalnej ortodoksji, odejście od której jest karane.

Jaka skala szmalcownictwa, przypisywanego Polakom, staje się tak wielka, że stanowi „pomówienie” całego narodu, a nie tylko poszczególnych jednostek?

Nie chodzi tu wcale o jakieś rozciągnięcie tradycyjnego pojęcia zniesławienia na szerszy podmiot chroniony – cały naród, ale o to, że pewne interpretacje najnowszej historii zostały zagrożone karą więzienia. Trudno sobie wyobrazić bardziej drastyczne odejście od standardów minimum dotyczących wolności słowa, a obowiązujących w Europie, na mocy choćby europejskiej konwencji praw człowieka.

Od którego momentu przypisanie narodowi jakiejś zbrodni komunistycznej lub nazistowskiej stanowi obarczenie narodu odpowiedzialnością? Czy ktoś twierdzący, że winnymi zbrodni w Jedwabnem są Polacy, podlegałby odpowiedzialności karnej, jeśli nie dodał, że uczynili to z poduszczenia Niemców? Jaka skala szmalcownictwa, przypisywanego obywatelom polskim, staje się tak wielka, że stanowi „pomówienie” całego narodu, a nie tylko poszczególnych jednostek?

Sam fakt możliwości zadania takich pytań wskazuje nie tylko na absurdalność, ale i na niezwykłą szkodliwość unieważnionego przepisu. Wymagałby on bowiem od historyków, publicystów, redaktorów itp. przewidywania prawdopodobnych interpretacji owego „pomówienia narodu” przez prokuratorów i sędziów. Stanowiłoby to klasyczny przykład tzw. efektu mrożącego – szkodliwego skutku polegającego na tym, że samo zagrożenie karą ogranicza wolność wypowiedzi przez nieuchronny efekt autocenzury.

Dla unaocznienia owego autorytarnego sposobu myślenia, towarzyszącego przyjęciu owego kagańcowego przepisu, warto przytoczyć interesujący, a już na szczęście czysto historyczny dokument, a mianowicie pismo ówczesnego marszałka Sejmu Ludwika Dorna do Trybunału Konstytucyjnego, broniącego w 2007 roku ustawy lustracyjnej, w której wówczas ów przepis się znajdował.

We fragmencie dotyczącym przepisu o karze za pomówienie narodu ówczesny marszałek pisał: „Ze względu na ustrojową pozycję narodu zachodzi bezwzględna konieczność ochrony jego autorytetu poprzez penalizowanie zachowań mogących ten autorytet osłabić, a takim zachowaniem jest niewątpliwie świadome, bo podejmowane w zamiarze bezpośrednim, publiczne pomawianie, jednoznacznie negatywnie oceniane czyny”. „Penalizowanie” wyrażania pewnych opinii dla ochrony autorytetu narodu to szczególnie drastyczna forma restrykcji wolności słowa, opartych na pewnej oficjalnej ortodoksji, której muszą być podporządkowane wszelkie publiczne wypowiedzi na dany temat.

Nie trzeba dodawać, że na gruncie dość liberalnej Konstytucji RP taki przepis był całkowicie niezgodny z zasadami ustawowego ograniczania wolności słowa. Konstytucja dopuszcza tylko trzy typy takich ograniczeń: (1) dla bezpieczeństwa lub porządku publicznego, (2) dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, (3) ze względu na wolności i prawa innych osób. Żadna z tych podstaw nie stosuje się do tego przepisu.

Nie można tego ograniczenia wolności słowa podciągnąć pod ochronę „moralności publicznej”, bo konstytucyjnie chroniona moralność publiczna nie może obejmować przymusu mówienia prawdy ani przychylnego wyrażania się o narodzie. A czy publiczne przypisywanie narodowi hańbiących przewin podważa jakieś prawa i wolności innych ludzi? Chyba tylko prawo do niesłuchania rzeczy oburzających i wolność od treści nieprawdziwych. Ale w demokratycznym państwie nikt nie ma generalnego prawa do wolności od treści, które go oburzają.

Z tych powodów myślę, że Trybunał nie miałby najmniejszych kłopotów z jednoznacznym unieważnieniem przepisu na podstawach czysto merytorycznych. Ale z punktu widzenia prawnego nie ma nic dziwnego w tym, że Trybunał wybrał ostrożniejszą drogę: proceduralną.