Jak w obecnej trudnej sytuacji stosować klauzule waloryzacyjne

Partner debaty: Federacja Przedsiębiorców Polskich

Kluczowym problemem w stosowaniu ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) jest dzisiaj interpretacja podstaw prawnych do waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Brak pełnej waloryzacji prowadzi bowiem do wielu niekorzystnych zjawisk. Są to: wyniszczenie ekonomiczne wykonawców, obniżenie liczby ofert w przetargach, nieporównywalność ofert (bo wykonawcy próbują szacować przyszłość i każdy robi to według innych założeń), narastanie sporów sądowych (o waloryzację z innych podstaw prawnych, takich jak art. 357¹ czy 632 k.c.), rozwiązywanie umów przez wykonawców (np. art. 746 k.c.), a wreszcie wzrost kosztów systemu (konieczność prowadzenia nowych postępowań, obniżenie konkurencyjności zamówień publicznych).

Postulaty wykonawców

Jak postulują wykonawcy, p.z.p. wymaga wprowadzania obowiązkowo do umów klauzul waloryzacyjnych. Wskazują, że określające ich minimalny zakres art. 436 i 439 p.z.p. są jednak często stosowane w sposób odwrotny do intencji ustawodawcy. Przepisy te stworzono jako mechanizm zapewnienia wykonawcom zwrotu całego wzrostu kosztów. Są zaś stosowane jako sposób na ograniczanie możliwości przenoszenia wzrostu kosztów na zamawiającego. Prowadzi to do uznaniowości waloryzacji i przerzucania wzrostu kosztów na wykonawcę.

Wykonawcy podkreślają, że nie mają wpływu na treść przyszłej umowy. Zamawiający z kolei nie ustalają wartości zamówień z uwzględnieniem rosnących kosztów (art. 35 p.z.p.). Dlatego przygotowują zbyt niskie budżety na realizację zamówień. To powoduje u nich dodatkowy opór przeciw poniesieniu dodatkowych kosztów i wzmaga presję na przerzucenie wzrostu na wykonawcę. A przerzucanie wzrostu kosztów przez zamawiających na wykonawców staje się problemem drastycznym dzisiaj – w sytuacji gwałtownego i nieprzewidywalnego wzrostu kosztów.

W najgorszej sytuacji są obecnie wykonawcy usług (szczególnie niskomarżowych). Wzrost kosztów powoduje, że nie są oni w stanie realizować zamówień. Nieprzewidywalne zwyżki kosztów realizacji zamówienia mogą zostać pokryte przez zamawiającego na podstawie art. 455 (szczególnie art. 455 ust. 1 pkt. 4 p.z.p.).

Ważnym praktycznie problemem jest również oczekiwana przez zamawiających dokumentacja wzrostu kosztów. Zamawiający oczekują detalicznego wyliczania wzrostu kosztów, co często jest utrudnione ze względów praktycznych i prawnych (np. w wypadku oczekiwania list płac z podaniem danych pracowników wbrew przepisom RODO). Wygórowane oczekiwania pod pretekstem „dyscypliny budżetowej” stają się kolejnym pretekstem do obrony przed pokryciem wykonawcy całości wzrostu kosztów.

Zdaniem wykonawców p.z.p. wymaga wprowadzania obowiązkowo do umów klauzul waloryzacyjnych

AdobeStock

Zamawiający, prowadząc rozmowy w sprawie waloryzacji wynagrodzenia, notorycznie pomijają kwestię marży wykonawcy. Tymczasem wynagrodzenie wykonawcy z założenia pokrywa nie tylko bezpośrednie koszty wykonawcy, ale też koszty pośrednie konieczne do wykonania usługi. Sukcesem systemu zamówień publicznych nie może być to, że wykonawca w najlepszym wypadku wyjdzie „na zero”.

Stanowisko Prokuratorii Generalnej

Jak słusznie zauważyła Prokuratoria Generalna (PG) w swoim stanowisku, porozumienie z dotychczasowym wykonawcą co do waloryzacji jest zazwyczaj korzystniejsze dla zamawiającego niż nowy przetarg.

„Analiza podstaw do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego ma siłą rzeczy indywidualny charakter. Jednak w przypadku jednostek, które są stroną wielu podobnych umów, analiza zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia waloryzacji może mieć charakter uogólniony. Przesłanki związane ze zmianą cen, nieprzewidywalnością tej zmiany, a także rentownością kontraktów mogą bowiem mieć charakter uniwersalny dla pewnego rodzaju kontraktów (a także sytuacji stron tych kontraktów). Przesłanki te opierają się bowiem na obserwacjach procesów rynkowych, które mogą być uogólniane. W szczególności dotyczyć to może określenia rozmiaru zachodzących zmian, ich gwałtowności, relacji zmian do występujących na rynku trendów, marż występujących w umowach danego rodzaju, zakresu strat wykonawcy oraz konsekwencji tych ustaleń dla klasyfikacji zmian jako nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych. Skala okoliczności uzasadniających zmianę umowy i typowość ich wpływu na kontrakty danego rodzaju (np. łańcuch dostaw, ceny surowców) może powodować, że nie zaistnieje konieczność szczegółowego badania czy wnioski prawdziwe dla wielu przypadków (kontraktów) będą prawdziwe dla rozpatrywanego przypadku, o takich samych cechach”, wskazuje także PG.

W trakcie debaty „Waloryzacja zamówień publicznych korzystna dla zamawiających i wykonawców”, która odbyła się w redakcji „Rzeczpospolitej”, uczestnicy szukali odpowiedzi na pytanie, czy dynamiczny wzrost kosztów, który jest konsekwencją m.in. wojny w Ukrainie, ale również gwałtownego wzrostu płacy minimalnej i rekordowego zwiększającego się przeciętnego wynagrodzenia, a w związku z tym presji płacowej, można uznać za sytuację nadzwyczajną.

Mariusz Haładyj, prezes Prokuratorii Generalnej, zauważył, że w przypadku skutków wzrostu kosztów materiałów oraz surowców, wywołanych wojną w Ukrainie, mamy do czynienia z sytuacją nadzwyczajną. Ani zamawiający, ani wykonawcy nie mogli jej przewidzieć. – Stąd tak duża liczba negocjacji i mediacji, które zostały podjęte i zakończone podpisaniem ugód lub aneksów do umów zawartych przed wojną – powiedział.

Trudne otoczenie rynkowe

Jakub Dzik, wiceprezes Grupy Impel, powiedział, że patrzy na ten problem jako na cały ciąg przyczynowo-skutkowy. – Wojna, pandemia, przerwane łańcuchy dostaw, galopujące koszty finansowe, teraz kolejny konflikt na Wschodzie, to są wszystko zdarzenia nieprzewidywalne, nadzwyczajne, które łącznie powodują inflację. Sama inflacja nie jest nieprzewidziana, zaskoczeniem dla wszystkich ekonomistów jest jej skala. Inflacja napędza oczekiwania płacowe pracowników. To jest rdzeń tej dyskusji: jak wycenić usługę, kiedy otoczenia do końca nie da się zaprognozować, a skala możliwych rzeczy, które się wydarzą, jest ponadstandardowo szeroka – ocenił Jakub Dzik.

Mec. Maciej Sobieraj, ekspert w dziedzinie p.z.p. w Polskim Związku Pracodawców Ochrona wskazał, że uważa wszystkie wymienione czynniki za takie, które możliwe są do postrzegania jako nadzwyczajne, o ile mogą one wpływać lub wprost wpływają na procesy waloryzacyjne.

Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich (FPP) zauważył, że „wynagrodzenie wzrosło w tym roku na tyle dużo, że sam rząd się przestraszył podwyżki minimalnego wynagrodzenia”.

– Bo, jak pamiętamy, we wcześniejszych latach na ogół przelicytował to, co przygotowała Rada Dialogu Społecznego, a w tym nie przelicytował, został tylko na wskaźnikach wynikających z ustawy. Poza tym pamiętajmy, że są wartości procentowe i wartości bezwzględne. Jeżeli patrzymy na wartości bezwzględne, to ten wzrost jest duży – mówił Marek Kowalski.

– Kolejny element tej układanki to są oczekiwania płacowe pracowników, które wynikają z inflacji. Rosną one w sposób już zupełnie dla nas nieprzewidywalny. A ponieważ cały czas mamy do czynienia z rynkiem pracownika, to jesteśmy zdani na to, czego pracownik oczekuje od nas. Jest duża migracja pracowników na rynku w poszukiwaniu lepiej płatnej pracy. W związku z tym, zwłaszcza w zawodach związanych z ochroną, utrzymaniem czystości, kateringiem jest bardzo trudno pozyskiwać pracowników – argumentował przewodniczący FPP.

Presja płacowa jest faktem

Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych, wskazał, że jego zdaniem „te rozwiązania legislacyjne, które mamy na poziomie waloryzacji, są niezłe”.

– Ponieważ z jednej strony jest automatyzm waloryzacyjny tam, gdzie mamy podwyżkę minimalnego wynagrodzenia czy zmianę stawki VAT. Z drugiej strony są kwestie związane z przewidzeniem planów waloryzacyjnych przez zamawiającego. A jeżeli sytuacje, które wystąpią, przerosną przywołane rozwiązania, to mamy art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi o tym, jak te nieprzewidywalne sytuacje możemy rozwiązywać. To podejście ustawodawcy jest wzmocnione czy opinią prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, czy stanowiskiem Prokuratorii Generalnej RP. W związku z powyższym są to płaszczyzny, na których należy rozmawiać czy wyjaśniać kwestie waloryzacji, próbować znaleźć właściwe rozwiązanie dla obu stron – tłumaczył Hubert Nowak.

Anna Szymańska, partner Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k., stwierdziła, że presja płacowa jest faktem, którego doświadczamy wszyscy, niezależnie od tego, jaką instytucję czy firmę reprezentujemy.

– Waloryzacja to jest taka instytucja prawna, która była już zaplanowana przez ustawodawcę przed wystąpieniem nadzwyczajnych zjawisk typu pandemia, wojna itd. W związku z tym jej zastosowanie nie musi wiązać z sytuacjami nadzwyczajnymi. Natomiast klauzule waloryzacyjne są przewidziane dla kontraktów długoterminowych, które przekraczają sześć miesięcy realizacji, i tam, gdzie mamy do czynienia ze zmianą cen czy kosztów – powiedziała Anna Szymańska. – Zwłaszcza w branży usług mamy do czynienia często z kontraktami dłuższymi niż sześć miesięcy, w których te koszty są ponoszone nie punktowo, jak na przykład przy jednorazowym zamówieniu asortymentu, tylko na bieżąco. W związku z tym nieprzewidywalność dotyczy już nie tylko źródła presji płacowej czy inflacji, czy innych podstaw wzrostu kosztów, ale właśnie ich skali na przyszłość – stwierdziła.

– Zgadzam się ze stwierdzeniem, że rok temu nie mogliśmy przewidzieć tego, co będzie się działo teraz. Jak czytamy prognozy, to w zasadzie wszystkie idą w różnych kierunkach. A skoro ekonomiści nie są w stanie przewidzieć, jak będzie wyglądała struktura kosztów, na jakim będzie poziomie, to tym bardziej wykonawcy, zwłaszcza jeżeli mówimy o branży niskomarżowej. Tak więc tutaj wahnięcie nawet o procent czy nawet mniej może mieć wpływ na sytuację wykonawcy w kontekście straty, a nawet stabilności całej firmy. Już nieraz mieliśmy do czynienia zawodowo z sytuacją, w której wykonawca tracił płynność finansową ze względu na koszty, których co do skali nie przewidział – powiedziała Anna Szymańska.

Zachęta do dialogu

Hubert Nowak odniósł się do sytuacji zamawiających. – Często powodem jest brak funduszy u zamawiających. I wówczas zamawiający – nawet jakby chciał – to nie ma jak zrealizować waloryzacji. My widzimy, że są takie problemy – dlatego zachęcamy zamawiających do rozmów – czasem można zmienić wynagrodzenie, czasem zakres, czasem termin – to zawsze jest dla wykonawcy wartość dodana. W specustawie z listopada też takie rozwiązania zostały uwzględnione, aby bardziej ośmielić zamawiających do waloryzacji kontraktów.

Hubert Nowak przypomniał, że w kwietniu ub.r. UZP jako pierwsza instytucja publiczna wydał stanowisko odnoszące się do sytuacji, gdy art. 436 i art. 439 p.z.p. są niewystarczające. – Pierwsi daliśmy bardzo szeroką opinię wskazując, że uzasadnione w takiej sytuacji może być stosowanie aneksów i negocjacji zamawiającego z wykonawcą. Jest tam wręcz wprost wpisane, że negocjacje i aneksy mogą być stosowane również wtedy, gdy te klauzule wystąpiły, ale skala jakiegoś zjawiska – np. wojna w Ukrainie czy przerwane łańcuchy dostaw – była nieprzewidywalna. Następnie w sierpniu ub.r. PG wydała wytyczne, jak sprawnie przez ten przez ten proces przejść. Zatem od tej strony legislacyjnej wszystko zostało wyjaśnione – mówił prezes UZP.

Mariusz Haładyj zauważył, że liczba ugód w sektorze publicznym w ostatnich latach rośnie w sposób zdecydowany.

– W samej Prokuratorii obserwujemy, że ten przyrost co roku jest dwu-, trzykrotny. Zakładam też, że ten trend powinien się utrzymać. Dzięki bowiem podpisanym ugodom i aneksom uratowaliśmy wiele publicznych inwestycji czy to o strategicznym ogólnokrajowym znaczeniu, np. w energetyce, sektorze portowym, czy infrastrukturze drogowej, kolejowej i kubaturowej, czy też inwestycji o znaczeniu lokalnym, ważnych z punktu widzenia użyteczności publicznej dla danej społeczności. Liczy się tu bowiem szybkość reakcji. Z drugiej strony ugody te pozwoliły ocalić tysiące wykonawców, podwykonawców oraz miejsc pracy. Wszystkie je zawarliśmy w obowiązującym stanie prawnym, wzmocnionym dokumentami pozalegislacyjnymi wydanymi m.in. przez Prokuratorię oraz UZP – mówił prezes PG.

– Dodatkowo, pewnie obecność Prokuratorii w tych rozmowach zwiększa komfort prawny podmiotów publicznych. Nowe okoliczności potwierdziły, że formy polubowne mogą być najbardziej efektywnymi i gospodarskimi sposobami rozwiązywania sporów, również przy zakupach publicznych. Pod warunkiem oczywiście osiągnięcia w rozmowach ugodowych korzystnych warunków finansowych. Przyczyną braku porozumień (w naszej praktyce takie przypadki są nieliczne) z jednej strony rzeczywiście może być nadmierna ostrożność niektórych zamawiających, ale bywa, że jest nią również to, że niektórzy wykonawcy stawiają nieuzasadnione, zbyt wygórowane oczekiwania finansowe. Jako Prokuratoria sprzyjamy polubownemu rozwiązywaniu sporów, ale ugody muszą się bronić, od strony prawnej i ekonomicznej – podkreślił Mariusz Haładyj.

Kwestie te analizował także Hubert Nowak. – Bardzo dużo zmieniliśmy już w warstwie legislacyjnej w zakresie waloryzacji zamówień publicznych, a teraz bardzo dużo realizujemy w warstwie miękkiej. To pozwala na szybszą realizację waloryzacji przez zamawiających w nagłych, nieprzewidzianych sytuacjach – powiedział prezes UZP.

– My w naszej opinii wskazujemy także, że są możliwe automatyczne klauzule waloryzacyjne – czy to w oparciu o roboczogodziny, czy też klauzula inflacyjna – nie mamy nic przeciwko, wręcz promujemy i zachęcamy do takich rozwiązań. Zauważyliśmy też, że w zasadzie nigdy nie jest intencją zamawiającego, aby doprowadzić do rozwiązania kontraktu – jeśli ma wieloletniego jego wykonawcę. To jest zawsze generowanie kosztów, kwestia ogłoszenia nowego przetargu, wyższe ceny – więc w najlepszym interesie obu stron jest znaleźć akceptowalne rozwiązania i zwaloryzować kontrakt, aby go kontynuować – podkreślił Hubert Nowak.

W poszukiwaniu umowy zrównoważonej

– Trzeba pamiętać, że umowa co do zasady powinna mieć charakterki ekwiwalentny: jedna strona wykonuje, druga płaci. Jeżeli mamy kontrakt nie na dostawę sprzętu komputerowego, który się kupuje na początku i dostarcza, tylko taki, który zawiera się na cyklicznie, co miesiąc wykonywane usługi, co miesiąc rozliczane, na okres np. trzech lat i po drodze zmienią się warunki, to na rynku rozwiązanie jest proste: strony siadają do negocjacji i albo ustalają nowe warunki współpracy, nowy zakres, nową cenę albo się rozchodzą – stwierdził Jakub Dzik.

– Natomiast w zamówieniach publicznych to rozejście się jest zdecydowanie trudniejsze i w zasadzie bez zgody zamawiającego niemożliwe. Doprowadzamy do takiej sytuacji, że niektórzy zamawiający zaczynają traktować wykonawcę bez mała jak niewolnika. To znaczy: rozumiemy, że są problemy, że wzrosły koszty, ale nie mamy budżetu. Nie damy ci większego budżetu na wykonanie zamówienia, ale żądamy tego zakresu, który został wpisany w umowę. A dodatkowo, bo przecież wiemy, jak wyglądają standardowe umowy w zamówieniach publicznych, będziemy cię karać. A wymiar kar w zamówieniach publicznych jest przeogromny, w szczególności dla tych branż, które są niskorentowne, niskomarżowe. Bo jeżeli na całym zamówieniu mamy skalkulowane 2–3 proc. rentowności, a kary sięgają 20 proc. to o czym rozmawiamy – podsumował wiceprezes Grupy Impel.